（2020）豫01民终6792号

    案件基本情况：

    刘某上诉请求：1.依法撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初3236号民事判决并改判某某公司2020年2月12日股东会决议不成立或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用由某某公司承担。事实和理由：1.一审认定事实不清。某某公司股东张某、耿某、都某、冯某在刘某外出工作期间私自签署一份股东会决议，暂停刘某法定代表人及执行董事的职务，控制某某公司公司的公章、U盾、证照等代表公司意志的印鉴。刘某向某某公司提交了辞职报告，但因某某公司拒绝更换法定代表人及执行董事，且刘某作出要求行使公司经营权的意思表示，辞职报告已被刘某取回，刘某仍是某某公司的法定代表人及执行董事，在收到股东召开股东会请求后仍积极履行召开股东会会议的职责，不存在法定代表人及执行董事不能履行或不履行召开股东会会议职责的情形。2.张某、耿某、都某、冯某在一审庭审中存在虚假诉讼。张某、耿某、都某、冯某在庭审中明确表示辞职报告中同意辞职及签名是2019年7月份签署的，但2020年4月12日在（2020）豫0191民初1798号案件的庭审中提交的辞职报告上并没有张某、耿某、都某、冯某的签字，由此可以推断署名日期在2020年4月12日与2020年5月10日之间，该辞职报告涉嫌虚假，不能作为定案依据。3.2020年2月12日某某公司作出的第一次临时股东会决议因未实际召开股东会而自始不成立。在执行董事刘某正常履行召集和主持股东会职责的前提下其他人无权召集主持股东会。案涉股东会并未履行通知程序，并未实际召开，且没有刘某的签字，该决议自始不成立。

    某某公司、耿某、冯某、张某、都某辩称，1.刘某以其实际行动表明其已经不履行或者不能履行作为法定代表人及执行董事的职责，并未收回其辞职申请。2.本次股东会提前15天通知，在刘某不能履行及不再履行法定代表人及执行董事职责的情况下，由董事耿某主持召开董事会，临时股东会采取电话会议的形式召开，且已经代表2/3以上表决权的股东表决通过。本次股东会召开程序合法，股东会决议成立。

    刘某向一审法院起诉请求：1.判令某某公司2020年2月12日作出的2020年第一次临时股东会决议不成立；2.本案诉讼费用及其他有关费用由某某公司、张某、耿某、都某、冯某承担。

    一审法院认定事实：河南某某健康管理有限公司成立于2015年10月19日，法定代表人为刘某。公司注册资本1000万元，刘某持股比例30％，冯某持股比例20％，耿某持股比例20％，张某持股比例20％，都某持股比例10％；某某公司章程规定，第十四条（十一）对十四条股东会行使的职权股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。第十六条，股东会会议分为定期会议和临时会议，定期会议每年举行1次，代表十分之一以上表决权的股东及监事提议召开临时会议，应当召开临时会议。股东会议由执行董事召集和主持，执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持，监事不召集和主持，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。第十七条，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第十八条，股东会决议应经代表三分之二以上表决权的股东通过。第十九条召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东，第二十一条，选举冯某为公司执行董事。2017年12月5日的《股东会决议》审议通过了选举刘某为执行董事兼经理，同时担任法定代表人，选举耿某为监事。某某公司及第三人提供的辞职报告载明，因无法也无权开展工作，故辞去执行董事及某某公司法定代表人职务。落款为刘某的签字，日期2019年5月31日。群聊天记录显示，张某于2020年1月20日前发布消息：经耿某、张某、冯某、都某四位股东提出，决定于2020年2月12日上午九点半在郑州某地召开某某公司股东会。会议议题为：撤换公司执行董事和法人代表。2、公司筹措和公司项目筹资原则。股东可直接到会，也可电话参会。耿某1月20日回复收到。2月12日上午9时26分张某发起了语音通话，上午9时43分语音通话结束。2月15日上午9时23时，耿某发布消息：现把已通过的河南某某健康管理有限公司2020年第一次临时股东会决议发布在股东群里，在疫情结束后请各位参会股东补签自己的名字。并于当日9时54分向群中发布2020年第一次临时股东会决议。某某公司2020年第一次临时股东会决议，显示时间2020年2月12日，地点河南省郑州市某地，会议性质临时股东会议，本次会议于2020年1月20日提前通知全体股东，由于防疫原因，本次股东会以通讯方式召开。出席会议股东张某、耿某、都某、冯某共代表70％表决权，股东签字处为四股东张某、耿某、都某、冯某的签字。

    一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，某某公司及第三人的反诉均属于对刘某请求的抗辩，故一审法院不予受理反诉。《中华人民共和国公司法》第四十一条规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东，但是公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外，股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。某某公司章程规定代表十分之一以上表决权的股东及监事提议召开临时会议，应当召开临时会议。股东会议由执行董事召集和主持，执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持，监事不召集和主持，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。某某公司的执行董事为刘某，监事为耿某。2020年1月20日代表十分之一以上表决权的股东张某提议召开临时会议，应当召开临时会议会决议。刘某于2019年5月31日提出辞去执行董事及法定代表人职务，执行董事已存在不能履行或不履行召开股东会会议职责的情形。监事耿某在该次会议中也参与了主持工作。且该次会议已按照公司法及公司章程规定提前十五日通知了全体股东。故本次会议不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条规定的股东会或者股东大会、董事会决议存在公司未召开会议的情形。故该次股东会决议成立。对刘某请求判令某某公司2020年2月12日作出的2020年第一次临时股东会决议不成立的诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回刘某的诉讼请求。案件受理费100元，由刘某负担。

    本院二审期间，刘某提交以下证据：证据一、韩和平的视频证言。证明目的：2019年12月某某公司监事耿某明确表示公司拒绝更换法定代表人。四位第三人作虚假陈述，提交虚假证据。证据二、2019年12月12日耿某家中的录音，2019年12月17日刘某与耿某电话录音。证明目的：刘某于2020年12月12日向某某公司监事提出收回公司经营权的要求，2019年5月31日刘某提交的辞职报告因某某公司拒绝更换法定代表人和刘某作出的收回公司经营权的意思表示而作废。刘某截止目前仍是某某公司法定代表人执行董事，在执行董事履行召开股东会的情况下其他人无权召集和主持股东会。证据三、刘某与某某公司工作人员冯某的微信截图。证据目的：四位第三人抢夺公司经营权后，停发刘某工资、社保，将公司迁址。这些事情同样没有经过公司股东会决议，而是四位第三人私下决定的，四位第三人把私下决定公司事项当成习惯和特权。

    某某公司、张某、耿某、都某、冯某质证称，1.刘某提交的证据不属于新证据，不是一审庭审结束后新发发现的证据。2.无法核实视频录制人员及视频中作证人员的身份，真实性无法核实。3.刘某提交的证据与本案涉案股东会临时会议是否召开及股东会决议是否成立无关。综上，对刘某在二审中提交的证据不予认可，不能作为定案依据。

    本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

    本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条，股东会或股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。本案中，某某公司章程规定代表十分之一以上表决权的股东及监事提议召开临时会议，应当召开临时会议。股东会议由执行董事召集和主持，执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持，监事不召集和主持，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。2020年1月20日张某、耿某、冯某、都某提议召开临时股东会，但并未提请执行董事召集和主持，在刘某仍为某某公司执行董事且未明确表示拒绝召集主持股东会的情况下，径行召开临时股东会违反章程规定，本次临时股东会作出的决议应予撤销。

    裁判结果：

    一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初3236号民事判决；

    二、撤销河南某某健康管理有限公司于2020年2月12日作出的《河南某某健康管理有限公司2020年第一次临时股东会决议》。

    一审案件受理费100.00元，由河南某某健康管理有限公司负担。二审案件受理费100.00元，由河南某某健康管理有限公司负担。