代位权制度是合同法规定的一项全新的法律制度，而代位权诉讼对人民法院而言属新类型案件，此类案件在司法实践中又有着不同的处理方法，直接影响着司法统一的问题，非常有必要从理论上和司法实务上进行研究探讨。笔者结合本人多年从事的审判实践经验，就代位权的理解及代位权诉讼问题略陈管见，以求教同仁，以期通过研究探讨达统一适用法律之目的。
我们知道，当债务人不履行其债务（该债务无特殊担保）时，法律可给予的救济方法就是对债务人财产的强制执行，而强制执行无论是采用何种方式，最后都必须落实到债务人的一般财产之上。因此，债务人的一般财产可以说是实现债权内容的最后的总担保。也就是说，债务人的一般财产，并非分别担保各个单独的债权，而是构成全体债权人的共同担保，这项财产在法律学说上被称为“责任财产”。毫无疑问，作为债权一般担保的责任财产的增减变动与债权人的利益关系极大。责任财产的减少，有些是困为债务人的消极行为造成的，例如债务人对于第三人享有不当得利返还请求权却怠于行使；有些是由于债务人的积极行为引起的，例如将房屋赠与第三人。然而，债权仅仅是债权人向债务人请求为特定行为的权利，债权人对于债务人的责任财产没有直接加以支配的权利，债务人如何处理其现有财产，只能取决于债务人的自由意思。但如果僵化地贯彻这种理论，势必危害债权的最后保障。因此，为了保护债权人的利益不受损害，使其债权能够顺利获偿，合同法特别赋予债权人一种特殊的权利─代位权。
所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义向第三人行使债务人现有债权的权利。例如，甲银行与乙公司订立借贷合同，规定甲向乙提供贷款，供乙用于商业经营，乙应在合同期限届满时归还甲本金和利息。此后，乙用此款购买了一批货物并与丙签订买卖合同，把货物卖给丙。如果乙交付货物后，丙在合同规定的付款期限届满时仍不向乙支付货款，就可能导致乙无力向甲偿还贷款。在此情况下，乙应积极向丙追索到期的货款，以便及时归还贷款，如果乙怠于向丙行使追索货款的权利，就会影响到甲的利益，对甲造成损害。此时，甲可以请求人民法院以甲本人的名义向丙行使债权。由于在买卖合同中，乙是债权人，丙是债务人，只有乙才对丙拥有并行使债权，所以甲向丙行使债权称为代位权。
一、代位权的特征
１、代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利。
代位权体现的是债的对处效力，即债权人的债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人。代位权和撤销权是有区别的，撤销权针对的是债务人不当处理财产的积极行为，行使撤销权旨在恢复债务人所负有的债务。债务人怠于行使其债权，债权人可以代替债务人行使债权。可见代位权针对的是债务人不行使债权的消极行为。行使代位权，旨在保全债务人的财产。
２、代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权。
债权人并非债务人的代理人，代位权也有别于代理权。债权人代替债务人行使权利，虽然可以增加债务人的财产，但其行使权利的目的是保护自己的债权，并不单纯是为了债务人的利益行使此种权利。
３、代位权是一种法定债权的权能。
无论当事人是否约定，债权人都享有此种权能。也就是说，债权一经产生，就必然包括代位权，代位权从属于债权，伴随债权而产生、移转和消灭。因此，代位权与债务人之间的追偿权是不同的。追偿权是指在连带之债中某个连带义务的债务人偿付其应当承担的份额。追偿权并不是债权的固有权能，也不是随债权的产生而产生的权利，它和代位权在性质上是有明显差异的。
４、代位权在内容上并不是对于债务人和第三人的请求权。
代位权是在债权中包含的，除请求权以外的权能，又叫保全权能。它与请求权的区别在于，在内容上它是为了保全债权，而且在履行期到来之前，债权人为了保持债务人财产也可以行使代位权。因此，代位权不是请求权。由于代位权是为了保全债权而代替债务人行使权利，并不是扣押债务人的财产或收取债务人的财产优先受偿。因此，它也不是诉讼上的权利，而是一种实体权利。
二、代位权的构成要件
１、债权人与债务人之间须存在合法的债权债务关系,且债务人对第三人享有权利。
首先，债权的存在是代位权存在的基础,如果当事人之间不存在债权债务关系,或者债权因合同被履行、解除或撤销而消失，则代位权就失去了存在的基础。其次，代位权的行使以债务人另有债权存在为前提。但该债权专属于债务人自身的债权除外。所谓专属于债务人身的债权主要是指以下性质的债权：(1)其目的主要在于保障权利无形利益的债权。这些债权虽然属于财产权，但主要在于保护权利人的无形利益，其权利行使与否及行使的范围，都依权利人的主观范围决崐定。这些权利主要有：抚养请求权；继承或遗嘱的承认或放弃权；因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权。依《合同法》第192条、第193条产生的赠与撤销权，由于也是以赠与人的人格上的利益为基础，因此债权人也不得代位行使。(2)不得让与的债权，依据《合同法》第79条的规定可知，所谓不得让与的债权,有的是依法律规定不得让与，如《合同法》第224条第２款、第346条规崐定的情形；有的是基于权利的性质不得转让，如关于劳务给付的债权；有的是基于双方当事人的特别约定不得转让。(3)禁止扣押的债权，如养老金、救济金、抚恤金。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第12条的规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”
２、债务人怠于行使其权利。
所谓怠于行使，是指债务人在权利的行使上有懈怠行为，或者说应当并且能够行使其权利却不行使。应当行使，是指债务人若不及时行使其对第三人享有的权利，权利就有可能消灭或减少其财产价值。如请求权因时效届满而消灭，受偿权因不及时申报破产债权而丧失等。能够行使，是指债务人不存在任何行使的障碍，他完全有能力由自己或通过代理人去行使权利。如果债务人已经要求其债务人履行义务，或者已经向人民法院起诉，由于其意志以外的原因致使权利未能实现。债权人不能以其怠于行使权利为由而行使代位权，否则将导致对债务人权利的不当干涉。
３、债务人怠于行使权利的行为有害于债权人债权的实现。
代位权主要是在债务人怠于行使其到期的权利时，债权人为保全债权而行使的权利。债务人怠于行使其权利必须是足以影响到债务人的债务履行，有害于债权人的债权。否则，债权人不能行使代位权。对于债务人享有的权利，如果未到期，也不发生代位权。因为在债务人与其债务人的权利义务关系中，债权人可否行使代位权，应考虑债务人与其债务人之间的权利义务是否到期的问题。如果履行期未到，债务人不能向第三人主张权利，债权人自然也不能代债务人行使权利。如果债权人对债务人未到期的权利行使代位权，就意味着要求债务人的债务人提前履行义务。这样不仅干涉了债务人的自由，而且侵犯了第三人的权利。
４、债权人行使代位权的范围应以债权人的债权为限。
由于代位权会对第三人产生效力，因此只适用于债权不能实现的特殊情况。如果债权人只代位行使债务人的部分权利，即足以清偿其债务，则不应对债务人的其它债权行使代位权。
三、代位权的行使
代位权制度的设立突破了传统债权债务关系的局限，是合同履行制度中的特殊制度，它在一定意义上讲是扩张了债权人的债权行使范围。因为合同订立和履行的基础是建立在债务人的全部资产上，而债务人对第三人享有的权利同样属于债务人的资产。既然债权人的债权是建立在债务人的全部资产上，那么，债权人对其债务人对第三人的债权拥有权利。由上可知，由于代位权制度是合同履行制度中的特殊制度，其行使与一般债权的行使有所不同，它有着自身独特的特点。
债权人在行使代位权时，应当用自己的名义而非债务人的名义行使代位权。如果一个债务人有数个债权人，各个债权人在符合法律规定的条件下都可以自己的名义行使代位权，但如果一个债权人已就某项债权行使了代位权，其它债权人不得就该项权利再行使行位权。债权人行使代位权时，必须尽到善良管理的义务，如因未尽该义务而给债务人造成损失的，应负损害赔偿责任。债权人行使代位权，只是代替债务人行使权利，不能随意处分债务人的权利。因为行使权利与处分权利是不同的，行使权利只是使权利得到实现，使债务人得到他应有的权利；而处分权利是指将权利转让，放弃或使其受到限制等，处分权利可能会导致权利消失。如果债权人可以随意地处分债务人的权利，不但会损害债务人或债务人的债务人的利益，而且会造成交易秩序的混乱。债权人行使代位权，必须通过人民法院进行，通过诉讼程序行使。因为，只有通过法院的裁判，才能保证债权人行使代位权所获得的利益。同时，通过法院裁判的方式，可防止债权人滥用代位权，有效防止债权人、债务人与第三人之间因代位权行使而发生纠纷。
在债权人代位行使债务人的权利时，债权人所获得的一切利益都属于债务人所有。债权人在行使代位权时，不能直接请求债务人的债务人迳直向自己履行义务。因为债权人对债务人的债务人之间并无权利义务关系存在，债务人的债务人对债权人无给付义务，债权人也无权向其受领清偿，如果债权人直接接受履行，不仅会破坏债的相对性规则，而且在存在数个债权人的情况下，也损害了其它未行使代位权的债权人的利益。由于代位权行使的目的在于保持债务人的财产，各个债权人不管是否行使代位权，都应依据债权平等的原则，就债务人的财产平等受偿。如果行使代位权的债权人能够优先受偿，那么债权在性质上就会转化为物权，这样不符合债权的性质。所以，债权人行使代位权，取得实体权利的应当是债务人。但债权人行使代位权并不是为了保护债务人的利益，而是为了使自己的债权以后能够得到清偿。因此，债权人行使代位权所获得财产应归债务人所有，如果债务人怠于受领第三人清偿的财物，债权人可以代为保管，以便下一步向债务人请求清偿。如果双方当事人对债权债务关系无争议且不损害其他债权人利益，债权人可直接受领该财产。
四、代位权行使的效力。
由于代位权的行使涉及三方当事人：债权人、债务人以及次债务人。因此，也将产生三方面的效力。
其一，对债权人的效力。主要体现在代位权行使的范围以及行使代位权费用的负担问题。依据《合同法》第73条第２款前段的规定：“代位权行使的范围以债权人的债权为限。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第21条对此具体化为：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持”。依据《合同法》第73条第２款后段的规定：“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”因此法院可以将该必要费用如差旅费、住宿费等计入债务人向债权人的给付之中，至于代位诉讼的诉讼费用，依据《解释（一）》第19条的规定：“在代位诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”这种规定一个很重要的考虑就是保证法院的诉讼收费。①
其二，对债务人的效力。代位权行使后，对债务人直接产生拘束力，代位权的结果也直接归属于债务人。对于 债权人行使代位权取得的财产，理论上一般认为债务人无权自由处分。因为债权人行使代位权是为了保全其债权，代位诉讼成立后，便取得了直接诉讼的结果。代位诉讼判决后，双方当事人对债权债务无争议，可由债务人向法院书面申请，将该财产用来按实际数额偿还债务。双方有争议的，可待争议解决后，再对该财产作出处理。
其三，对次债务人（第三债务人）的效力。债务人对次债务人的权利，无论是自己行使还是由债权人代位行使，对次债务人的法律地位都没有影响，凡是次债务人可以对抗债务人的一切抗辩,如诉讼时效期间届满的抗辩、抵销的抗辩等,都可以用来对抗债权人。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第18条第１款规定：“在代位权诉讼中,次债务人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。”②
代位权制度的确立对于完善我国合同立法，切实保护债权人的利益不受损害，具有重大的积极意义，但在实践中仍有一些疏漏，主要表现在：
第一，合同法中规定代位权只能向法院请求行使，而不能以诉讼外的行为行使，将仲裁机关漏掉显然是不周延的。
第二，合同法关于代位权的规定再次忽视了实现代位权的程序机制──代位诉讼，而事实上代位权的行使过程中问题最多的就是在程序方面。
第三，代位权的标的仅仅限于债务人的“到期债权”，不够严密，事实上，代位权的标的除债权之外还包括物权、物上请求权、形成权、撤销诉讼受领权、继承回复请求权等权利。
上述问题有待进一步研究，更有待于实践的检验。
①、②参见王利明编著《合同法要义与案例析解》第276页，中国人民大学出版社，2001。
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