内容摘要：本文对郑州市中原区法院的先例判决制度实施后在社会各界引起的争论进行了归纳和总结，同时分析了该制度中存在的缺陷及原因，作者认为，基层法院实施先例判决制度其实际意义并不仅仅在于对司法实践的指导，而在于加快了建立中国案例指导制度的进程，对促进我国的法制建设产生了积极的影响。
关键词：先例判决；缺陷；影响
自80年代人民法院进行司法改革以来,从局部的、小范围的审判方式改革,到90年末《人民法院五年改革纲要》实施后有组织、有计划、成规模的司法改革,似乎任何一样改革举措都没有过象郑州市中原区法院实施的先例判决制度那样，引起理论和实务界如此特别的关注,全国上百家媒体竞相报道此事，我国司法改革的积极倡导者如贺卫方、张千帆、张卫平、张铭志等一批知名法学家纷纷撰文发表评论，网上检索有关先例判决的信息多达上万条,各种观点无论是褒或是贬，用“震撼”来形容其影响力应当说是比较贴切的。然而，即便是这样，从这项制度实施以来直至目前仍然面临着争论，争论的内容主要集中在三个方面：
（一）主体是否适格。正如有学者点评的那样“就算在英美法
国家，能够创立具有约束力的先例也只是上诉法院和最高法院，而非基层法院”，几乎所有的观点都赞成最高人民法院以适当的形式公布一些案例，并归纳出法律普遍遵循的原则，以求得在实践中普遍适用。而清华大学博士生导师张千帆教授却认为“先例并不是特定法院的有意识的产物，而是所有法院的司法判例之整体……在最高法院和其它上级法院对有关领域先例缺位的情况下，下级法院可以选择自己的‘先例’，理想状态下，作为判权威的先例当然应该由国家的最高法院确定”
（二）是统一了裁量权还是阻碍了法制统一。贺卫方教授曾以
阎西山在山西造铁路为例，说明局部“小统一”反而可能阻碍整体的“大统一” ，他认为“一个基层法院特立独行地宣布确立遵循本院先例原则，却不仅是蚕食立法权，……不可避免的带来整个国家法律标准上类似于‘方言岛’式的效应，跟日益市场化”的现代社会需求必然是格格不入的”。包括笔者在内的一些司法实务者认为，建立中国判例制度的目的之一是要寻求法制的统一，“同案同判”是实践这一目的的要求，如果在与诉讼当事人接触最为密切的基层法院，不能普遍地遵循这一法则，那么法制统一的大厦面临着缺损，从这意义上可以得出与前面观点大相径庭的结论。
（三）如何结合我国司法实际吸收借鉴判例法国家司法经验。贺卫方等学者认为，“尽管他们（指中原法院）反复强调所建立的并非英美法意义上的判例制度，但是借鉴的痕迹还是非常明显的，……判例法之所以能够实现同等事实同等对待核心要素：一是‘遵循先例原则’严格运用；二是判例的及时汇编和出版；三是法官的素质及这批高素质法官传承判例文化的意识。
（四）该制度是否达到了预期的价值目标。可以这样说，先例判决在实施过程中经受了质疑、挑战和考验，从积极的意义上讲，该制度在各界的争论的过程中寻求到了更多理论上支持，运作的程序上也进一步得到丰富、发展和完善，随着“先例判决”机制的推行，该院的裁判文书不断向社会公布，公开审判原则进一步落实，裁判文书的质量得到提高。但同时,笔者也了解到，从2002年8月该院第一份实施先例判决公布实施以来，截至目前共确定了10例先例判决,参照先例判决做出裁判的案件有 件,而该院2002年至2003年审结案件 件,占审结案件的10％,这一统计数据,除了表明该院实施先例判决的慎重态度,也说明在该院实施该项制度后，没有完全实现制度设计者预期的、欲通过这种方式实现同案同判的价值目标。
究其原因,一是其受到基层法院审级的限制，这主要是指基层法院本身审理的案件数有限，在这有限的案件中具备新类型、典型性、代表性同时又发生法律效力的案件就更少，而且这类被誉为“先例判决”的案件用于指导的办案范围限于基层法院，因此，局限性还是很大的；二是面临着法官不适用先例判决是受法律还是受纪律追究的矛盾和困惑。按照《郑州市中原区法院关于实行先例判决制度的若干规定》关于“先例判决”的约束力是这样规定的：本院合议庭及独任审判员在审理同类案件时应当参照先例判决作出裁判。有正当理由不参照先例判决的 ，应当报请审判委员会讨论决定；无正当理由又不参照先例判决造成裁判错误的，依照《人民法院违法审判责任追究办法》第十三条“拒不执行审判委员会决定，或者拒不执行上级人民法院裁判的，依法追究其责任”。从中我们可以看出，这一制度的本意是要监督法官遵循先例，通过对法官的约束赋予了先例约束力，而一旦“先例判决具有了约束力”，该制度就会有判例法之嫌疑，同时，如果不规范法官参照执行的话，就难以实现同案同判的预期价值，先例判决也就丧失了其应有的价值；三是缺少与上级法院制度层面上的协调从而临着先例被改判后引发的一系列问题。法院的判决是有审级关系的，或者说效力有先后和高下之分，先例因上诉和申诉被改判后，参照先例判决的“裁判宗旨”判决的一系列案件该如何处理是最棘手的问题。
上述观点大致反映了目前的立法、司法背景下“先例判决”实施者可能面临的压力和承担的风险，但这不应当成为我们评价这一问题唯一的视角,或者说我们不能单单局限于这一个方面来看待这一问题,总体上讲，从各个方面对此事反馈的信息来看，一个基层法院实施先例判决制度，对促进我国法制建设的积极影响超越了对法院本身司法实践的影响。
（一）社会经济发展状况制约下的司法实践呼唤着“先例判决”。长期以来，理论界的主流观点,倾向于吸收借鉴英美判例法制度运用于我国的审判实践中，多数人认为，法制发展到一定的的历史阶段不同的法系之间存在着吸收借鉴和相互趋同的特点，成文法国家通过对判例制度合理内涵的吸纳来弥补其不足，法律内在公正性和继承性要求案件之间的裁判结果必然具有联系性和一致性，法的指引、评价、预测作用都要求以理解法律、适用法律的统一为基础。但鉴于我国受制定法国家传统司法模式和目前司法改革进程的制约,各种提法和建议都以含蓄、或犹抱琵琶半遮面的形式表现出来,从八五年以来，最高法院一直在做案例指导公布，多年来由最高法院编辑出版的《人民法院公报》《人民法院案例选》、《中国审判要览》等，虽然以更加明确具体的方式指导着审判实践，但很少有人将其明确定义为最高法院运用判例指导审判的具体例证，更不敢将其认定为，这些就是最高法院确定的“先例”。2000年最高法院将“公正与效率”确定为人民法院工作的主题和司法改革的基石之后，全国各地法院的都将此作为改革的原则、指导思想和检验改革成效的标准，在这种背景之下中原区法院先例判决制度应运而生，这一制度力图蕴涵以上理性特征，但笔者认为，其更多回应的是现阶段司法实践的需求，中国的法官素质较低（或者说是参差不齐），司法在“人情”的环境中运作，地方保护主义和行政干预成为比较普遍的现象，素质低可能是法官“遵循先例”的障碍，同时也是需要通过“遵循先例”的方式来规范其自由裁量权的重要原因，尤其在目前的“熟人社会”中这点显得更为重要，美国耶鲁大学教授唐纳德.布莱克（后在哈佛任教）在他《社会学视野中的司法》一书观点中对“熟人社会里的司法”有着精辟的见解，他认为，“法律是可变的，它因案件的不同而不同，人们之间相互交往的范围、频率范围和时间长短，他们之间关系建立的时间长短，他们之间在社会关系网中彼此联系的性质和数量决定了案件的处理结果”，这种评价与我国目前的司法环境有着某种层次上的有雷同，这使得，规范法官的自由裁量权成为迫切的需要。
（二）“先例判决制度”对推动我国司法改革、完善司法制度起到了积极的作用。人们通过对“先例判决制度”或褒或贬“热火朝天”式的论证，打破了以往我国作为成文法国家在对待这一问题上原有的保守和禁忌，全面展开了对“建立中国的判例制度”模式的探索和思考，理论界和最高法院都不再拘泥于“阳春白雪”式的争论，开始关注来自实践的声音，中原区法院李广湖院长先后被邀请参加清华大学举办的“先例判决判例论坛”、人民大学举办的“判例指导与民法解释方法国际研讨会”，以及最高法举办的“典型案例指导及案件请示制度的研讨会”，在这些研讨会上，基层法院的法官进入了高层论坛，拥有了与国内外专家学者交流、对话学习的机会。“先例判决”的影响还并不单单仅局限于理论研讨的层面，司法实务界天津、甘肃、上海、福建等高院先后开始尝试运行“典型案例指导制度”，郑州中院作为中原区法院的上诉法院，在各界的争论有了基本结论之后，也开始以审慎的态度总结这一做法，并在这一基础上进行了调研，尝试着开发案例资源用于指导本地司法实践。尤其是最高法院，作为指导监督全国法院审判工作的最权威的司法机构所做出的反映最应当引起我们的重视。2003年最高法院组成案例研究课题组就案例指导工作进行研究，课题组成员深入到中原区法院专门调研了实行先例判决制度的相关情况，我们还注意到，隶属于最高法院直管的人民法院出版社开始定期出版《判解研究》，搜集归纳、编辑出版具有指导意义的案例；最高法院指导审判的最为权威的刊物《最高人民法院公报》，在2004年第一期《案例》栏目中，登载了北京市第二检察分院诉程绍志受贿、向美琼等诉张风霞等人执行遗嘱代理协议纠纷等三个案例，并在每一个选登的案例前面破天荒地首次增加了[裁判要旨]，在这一部分内容里，高度概括了案件的定性及裁判的依据，《公报》在司法实务界被视为“钦定”刊物，其所做出的类似结论性的东西，几乎等同于“司法解释或个案批复的效力”， [裁判要旨]是英美法中“遵循先例”操作程序中必不可少的组成部分，《公报》中[裁判要旨]的出现，等于为法官参照执行确立了基本原则。而且，应当引起注意的是，肖扬院长在今年的全国法院院长会议上的讲话中首次提到“上级法院尤其是最高法院和各高级法院，要通过高级法院公布典型案例进行示范”。河南高院作为“先例判决”发源地的最高级别的审判机关所作出的反应是，着手制定了《关于试行指导案例发布制度的暂行规定（讨论稿）》，这说明，在司法政策的决策者的心目中吸收借鉴“判例法”司法经验的意识不断在增强，由此我们可以推断，今后的一段时期，自上而下的、以“案例制度”指导审判的形式将会到进一步强化，“先例判决”产生的事后影响可由此略见一斑。
（三）为建立具有中国特色案例指导制度奠定了思想基础、提供了实践范本。无论是叫做“先例判决”还是“典型案例指导制度”，总体上讲，进一步发挥案例的指导作用，实现司法无限接近正义和公正价值目标，已达成共识。但是，任何一项改革都不能超越我国司法发展的历史阶段，都要客观面对我国司法资源的现状，“先例判决”在某种程度上成就了这两个条件，一是它并没有突破宪法和法律，只是在现有制度框架内，以《人民法院组织法》对审委会职权的限定为基础，小心奕奕式的摸索，对突出判例法特征的临摹进行了回避；二是尤其重视结合基层的司法实际，他们将本院的高素质人才进行了合理的配置成立了专家咨询小组，对欲成为先例的案件进行“会前”筛选，为建立权威性案例指导制度，提供了可以参考的路径。
虽然两大法系之间互相吸收借鉴、逐渐趋同的模式是被广泛认同的，而制度的确立首先需要的是思想领域的革命，观念的更新，解决认识上的误区，对先例判决制度的争论，澄清了人们许多模糊的认识，也许，即使没有中原区法院的先例判决制度，随着司法改革进程的加快，案例的指导功能也将逐步被开发利用，成为指导审判的重要组成部分，但是我们不能忽视，正是先例判决出现后并引起了激烈争论，促使人们更加积极的思考，加快了有益司法经验的吸收借鉴，而这种做法正是法制建设所要求的，从这个意义上讲，我们不能对先例判决责备求全，也不得不认可我国司法改革史将为其写下浓重的一笔，并为他们的创新精神喝采！
责编/小黄
