（一）行政许可范围的设定

    目前，我国可制度在适用范围和设定上出现了不当扩大化的混乱现象，问题主要有 ：

    第一，适用范围过于广泛，出现了重复许可现象；第二，行政机关享有和行使许可定机关缺乏法律限制，所有机关都试图设定许可制度，并借此扩大权利获得利益，第三，各类规范性文件设定许可缺乏统一标准，有的以公益为设定标准，有的以管理方便设定标准，有的则以能借此收取费用，扩张权力为设定标准，笔者将就此有针对性阐述自己的看法。

    行政许可范围过大的弊端在我国现实社会中已经表现出来，过多的行政许可造成关卡林立，阻碍经济和社会的发展，也容易助长官僚主义和行政腐败，从理论上看，似乎行政许可范围越广越利于政府控制，越利于管理，但这种所谓的便利是建立在巨大的成本与不必要的耗损之上的，多一项许可，就是行政相对人多一条限制，使其难以自由行法定权利，安排个人事条，获得利益，另一方面交叉重复许可现象增加了行政相对人的负担，从这一点上看，限制行政许可范围势在必行，其次，从经济学角度来看，有限的政府规模有利于经济发展，根据有些学者考察，发现经济生活不协调的过多行政管制和与之相应的过多的政府规模对经济的正常运转是极为不利的。

    目前，我国正在清理行政许可，取消了许多不合理的许可项目，对行政许可的范围，行政许可法第十二条对涉及国家安全限制自然资源开发等六项事项规定可以设定行政许可，在排除条款弥补下面规定不足时，第十三条的四类规定都只是“可以不设行政许可”，“可以不”不具有强制性，没有排除不能设定行政许可的事项，实践中如果许可设定机关不能准确地把握，或者不愿善意地理解立法的精神，就很有可能使法律的原则性规定流于形式。我国地域辽阔，各地经济社会发展很不平衡，对市场经济相对发达、市场机制比较健全、社会发展比较快的地区，有些事项不必设立行政许可，但对于不发达的偏僻地区，行政许可有其存在的必要性，许可法做出这样原则的规定是对全局的考虑，但对实际操作和实施过程中容易留出空档。

    （二）行政许可设定权的立法思考

    行政许可制度的大量问题源于设定权的混乱。主要表现在以下几个方面：

    1.设定权不明，致许可范围失控，桎梏经济发展。由于设定权主体资格模糊不清，无论是有立法权的国家机关还是没有立法权的国家机关，无论是规范性文件还是非规范性文件，均在设定行政许可。层次众多的设定机关、部门和表现繁杂的设定，导致行政许可范围过宽，几乎涵盖了行政管理的方方面面。事事要许可、步步要审批，行政许可泛滥成灾，经济自主难以实现。

    2.设定权与规定权、实施权不分，自行设定并自行实施许可。在我国，关于设定权并没有法定意义上的概念，学者们见仁见智，赋予它不同的涵义。这样，实践中不仅享有规定权或实施权的行政机关、行业部门也纷纷设定许可，而且有些机关、部门还自己设定许可权，继而亲自实施之。这种权力的延续性促使行政机关获取更多的利益，随意设定许可，不当扩大许可范围，对有利可图的行政管理对象，想方设法通过行政许可加 以限制，无论是否需要设置许可，纷纷被列入许可的控制之下，一些本不需要收费的环节也要收费。许可证种类越来越多，申请手续越来越复杂，申请费用越来越高，各级行政机关纷纷争抢许可权力，泛滥的行政许可被称为是一种公开的“官方打劫”。

    3.许可设定权权限不清，导致重复许可。由于法律上未规定行政许可设定权的归属，即哪些机关可以设定许可权和可以设定何种许可权，致使行政许可机关和许可权限缺乏统一规范，而各部门职权划分又不明确，导致重复许可现象出现，严重影响了行政效率，也不利于保障当事人的合法权益。

    4、利用行政许可设定权搞行政性垄断。设定行政许可的主体没有规范化，且层次偏低，导致各机关争抢许可设定权，搞行政性垄断，主要表现为地区垄断和行业垄断。 一些地方政府通过设定行政许可大搞地区垄断，遍设关卡，人为地为商品流通设置障碍。

    有些地方性法规设定的行政许可，在实践中导致保护，从而影响平等竞争环境的形成和发展。

    根据立法体制的框架，行政许可的设定权主要应由全国人大及常委会通过制定法律来行使，其他享有立法权的国家机关根据法律授权可以行使一部分设定权。在分配行政许可设定权时应考虑以下两个基本因素：

    （1）权利义务设定的基本要求。公民的权利是由宪法和法律赋予和设定的，对其权利的限制行政和剥夺，也只能由同一等级效力的宪法和法律做出，不能由效力上低于法律的其他法律规范形式实行。行政许可以对权利的禁止为前提，因此，其设定权应集中在制定法律的国家权力机关。不过，经过国家权力授权，其他国家机构也享有行政许可设定权。这里需要强调的是，根据《立法法》第10条规定：“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权的目的和范围行使该项权力。”

    （2）法律规范的效力层级。根据我国的立法体制，不同的立法主体权限不同，所制定的法律的效力层次与等级也不同，总体上依次表现为：宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章。下位法律规范效力低于上位法律规范，且不得与上位法规范相抵触，如有抵触，则适用上位法律规范。

    行政许可法第十四条规定："本法第十二条所列事项，法律可以设定行政行可，尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可，实施后，除临时性行政许可事项外，国务应当及时提请全国人民大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规"。对于该条文的理解，本人认为即行政法规的效力低于法律，其不论是授权立法，还是执行性立法都不得超越法律的规定，而法律没有规定的行政许可，行政法规可自行做出规定，这在逻辑上似乎不通，且与立法法的规定相违背，许可法第十五条对地方性法规也有类似的规定。

    对于行政法规、地方性法规和规章可享有一定的设立行政许可权，就目前我国现状，作者深表赞同，因为"法律永远落后于行政"。特别是行政法规，国务院是最高国家行政机关，通常不直接实施行政许可，同时，行政法规的地位仅次于宪法和法律，发挥着无法替代的作用，立法的本意可能是以法律的形式授权行政许可，但字面的理解使人不可思议。我曾听过一位北大教授的行政许可法讲座，他将行政许可的设定归纳为"人大优先，国务院自动填空，地方法空间有限，部门规章无权"，我认为他的话非常到位。

    行政许可法第十四条和第十五条规定了临时性行政许可，既然是因行政管理需要而采取的临时性行政许可，就应当明确一个时间不能过长的实施期限。否则就造成临时措施的长效性，如果出现这种情形，则不符合行政许可法的精神。

    法律应当是明确具体的，法律不应当留有疑惑。因此笔者建议，可参考行政许可法关于临时性行政许可实施期限的规定，设定临时性行政许可的实施期限应为一年，届满后，若需继续实施的，可进行立法性行政许可，立法性行政许可的实施期限为2至5年（具体情况而定）。

    责编/小黄