在社会经济的迅猛发展过程中，劳资双方的分歧和矛盾始终是一个无法回避的问题。为了更好保护劳动者的利益， 2011年《刑法修正案（八）》增设了拒不支付劳动报酬罪。此项罪名的增设不但从法律上完善了对弱势群体的保护，取得了良好的社会效果，同时也为我省法院系统历年举行的“拖欠农民工工资集中办理活动”提供了更多的法律保障手段。如今年关将至，尽快办理好拒不支付劳动报酬案件，使奔波一年的劳动者拿到属于自己的报酬，回家过个幸福年，是我们肩头上沉甸甸的责任。由于拒不执行劳动报酬罪增设时间较短，实践中各种情况又纷繁复杂，以致于在如何理解和适用上存在很多疑惑，争议较大。现笔者就该罪的一些实务问题进行一些初步探讨，与大家共飨。
一、犯罪主体如何确认
本罪的立法用意是为了强化对处于相对弱势地位的劳动者的保护。对平等主体之间的劳务报酬纠纷，应通过民事程序解决。故本罪的犯罪主体不包括雇佣、协议关系中的当事人。从立法层面上看，只有与劳动者形成劳动关系且负有支付劳动报酬义务的特定自然人与单位，才能构成本罪的主体。但在现实生活中，一些劳动关系并不十分规范，在形式上有着不同程度的欠缺。如在建筑施工领域普遍存在工程违法发包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人现象，而这恰恰是拖欠农民工工资案件的“重灾区”。此种情形下，若因其用工形式要件不完备不将此类案件纳入刑事范畴，则会造成因用工要件不规范反而可逃避刑事法律追究的不合理局面。故最高人民法院制定的《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年1月23日施行，以下简称《解释》）第七条规定，非法用工关系中的劳动报酬属于本罪的犯罪对象。此外，《劳动保障监察条例》第三十三条规定：“对无营业执照或者已被依法吊销营业执照，有劳动用工行为的，由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动保障监察，并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔。”根据该条规定，对于不具备用工主体资格的违法用工行为，人力资源社会保障部门具备监察职责，对未支付劳动报酬的应当责令其支付劳动报酬，故将此类情形纳入本罪的调整范围，在司法适用上不存在操作困难。
二、转移财产的情节如何认定
在犯罪客观方面，本罪表现为以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。转移财产，是构成本罪的客观表现形式之一，但在司法实践中，对转移财产情形的认定面临诸多困难。用工者以种种手段将公司资金套取、藏匿至他处当然构成转移财产情形。但是用工者在正常的公司运营过程中，未能及时足额发放劳动者劳动报酬的同时，是否只要产生大额资金转移（诸如公司的投资、买卖、合并、分立等等情形），都应认定为以转移财产方式逃避支付劳动者劳动报酬的情形，企业资金转移的情形千头万绪，若该转移的财产不属于劳动报酬部分，是否属于逃避支付劳动报酬值得商榷。对此有两种不同的看法，一种看法认为，及时足额支付劳动者劳动报酬是用工者应尽之义务，在公司其他活动与发放劳动报酬之间出现资金冲突时，理应优先支付劳动者的工资，故只要被告人资金流动且导致无法及时足额支付劳动者劳动报酬就可视为其实施了转移财产行为；另一种看法认为，在保护弱势群体的同时，法律也应该考虑保障企业的运营发展，在监管部门责令支付之后，即使因为资金流动出现了支付困难，也不应一概认定为其行为属于转移财产逃避支付，而应鼓励其积极沟通，拿出双方都满意的解决办法。
笔者赞同第二种观点，在企业未能及时足额支付劳动者劳动报酬的情形下，若将企业的所有资金流动情形都视为“转移财产”， 看似能够更大力度的保障劳动者的权益，却也因此打破了企业运营的平衡，使企业的经营者束手束脚，不利于经济的良好运行，反而可能造成更多的社会问题。法律的作用在于为各种社会关系提供公平合理的保障和维护，而刑法对社会的保护作用，是通过惩罚犯罪行为使受到侵犯的社会关系尽可能恢复，并使实施侵害行为的犯罪人受到痛苦地惩罚。正基于此，刑事追诉权的限制非常严格，因“法律不强人所难”，在调整保护一种社会关系的同时强行打破另外一种平衡非是立法的本意。故笔者认为第二种观点具有更强的操作合理性。
三、逃匿情节如何认定
根据法条规定，以逃匿方式逃避支付劳动者劳动报酬的行为，不以雇主是否有能力支付劳动报酬为前提。只要客观上雇主没有支付劳动报酬，又逃跑、藏匿的，同时未支付的劳动报酬数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，就应以犯罪论处。对于逃匿行为，除典型的逃跑、藏匿外，在实践中还有一些情形难以认定。如一种情形是，无能力支付劳动报酬的用工者在逃匿的过程中，虽然更换了联系方式，但是只切断了与讨薪者的联系，而通过中间人与讨薪者商谈，自己不直接面对对方，此种行为是否认定为逃匿。
还有一种情形是，在一些不是特别规范的分包业务中，如果处于最底端的包工头因没拿到上游发放的报酬，在工人施加的压力下切断与工人的联系，此种情况下他既是雇主，又是受害者，是否可以认定为逃匿。
笔者认为，对于第一种情况，用工者虽然与受害人通过电话或其他方式保持一定的联系，但拒绝见面，或者委托没有决定权的人推诿应付，不履行支付义务，这种所谓的“逃而不匿”的实质仍属于逃避支付劳动报酬的行为，可纳入《解释》第四条兜底条款范围；对于第二种情况，该包工头虽然也属于受害人，但没拿到上游报酬的情况千差万别，诸如合同约定的日期未到、施工质量为达到要求等等。行为人不能积极面对所存在的问题与上下之间有效沟通，而选择切断与工人的联系，极易造成工人的恐慌情绪，从而引发影响社会秩序的行为。故此种行为也应认定为逃匿行为。
四、 是否具有支付能力如何认定
在审理拒不支付劳动报酬案件中被告人通常会以其经济困难，没有能力支付劳动报酬为抗辩理由。被告人是否存在经济困难方面存在不易确定的问题。如果是用人单位，通常以该用人单位是否存有资金为准，有资金而不支付即为“有能力支付而不支付”，包括低于相应报酬支付。但对于个人来说，其是否具有经济能力不易确定。被告人往往辩解其货款没有收回导致无法给工人发放工资，但被告人本人或其家属有其他财产，对此是否应认定为有能力支付而未支付。此外还涉及夫妻共同财产、家庭财产等之间的差别，以及是否竭尽一切能力去支付的问题，诸如其留给自己家庭生活使用的具有一定价值的房产是否属于代表其“有支付能力”的范畴，对允许其保留的该生活资料有无诸如面积、位置之类较为细化的标准要求。另外对诸如是否积极借款清偿等等。此方面的取证也十分困难。
对此问题，也有不同的观点，一种观点认为，根据《公司法》的有关规定，“有能力支付”其范畴应当界定在公司财产范围内，不宜扩大到用工者的个人财产甚至家庭财产中，这也同样提现了法律对社会经济运营秩序的保护；一种观点认为，对此应当区别对待，对于注册登记合法、用工程序规范的公司企业，应根据相关法律要求界定其“有能力支付”的范畴。对于一些以协议、约定等不规范形式聚集劳动者，且其家庭主要收入与公司盈利密不可分的，应当将家庭财产同样视为“有能力支付”的范围。笔者认为第二种观点更具合理性。
五、在案件进行过程中，第三方代为垫付、清偿是否可作为被告人从轻处罚的情节
《解释》第六条规定，拒不支付劳动者的劳动报酬，尚未造成严重后果，在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除刑事处罚；在一审宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以从轻处罚。在实践中，经常会出现地方政府为社会稳定需要为被告人所欠劳动报酬给予垫付，或者被告人尚有货款未收回，经有关部门协调由相对方代为清偿的情况。对此种情况，能否适用《解释》第六条的从宽规定。
笔者认为，对于政府部门为被告人支付劳动报酬垫付资金的情形，虽然劳动者的劳动报酬得以清偿，但并非是因被告人努力筹措的补救措施，仅仅是因政府垫付之后将劳动者之债权转移到了自己的身上，此种情形下不宜适用《解释》第六条的从宽规定。
对于被告人货款未收回，可分两种情况，一种情况是双方合同已经到期，且合同所约定的情形甲方（被告人）已经按约完成，乙方（合同相对人）应当支付货款但因其他原因尚未支付。在这种情形下，经有关部门努力协调，使乙方以该货款代为清偿涉案之劳动报酬，可视为被告人所支付，故可适用《解释》第六条的从宽规定；另一种情况是双方合同未到期，或因合同履行出现瑕疵，以致货款未到约定时间或延迟交付的情形。此种情况下，该资金尚不属于被告人所有，若是在被告人的协调之下合同相对方愿提前支付用以代偿劳动者的劳动报酬，可视为被告人以自己筹集的资金支付，则可适用《解释》第六条的从宽规定。若是由政府有关部门出面协调合同相对方提前支付货款以清偿被告人所欠劳动报酬，那么该资金相当于政府以某种程度的担保所作的垫付，同样不宜适用《解释》第六条的从宽规定。
六、适用刑罚打击犯罪的同时如何更好保障劳动者报酬的实现
拒不支付劳动报酬罪的增设，其目的在于更有效的保护劳动者的权益，实施以来，也取得了很好的效果。在案件实务中，对于劳动者来说，其更加看重的也许不是用工者受到了多么严重的惩罚，而是通过这样的法律手段，能否使自己拿到应有的劳动报酬。对于这种情况，《解释》第六条第一款专门规定在公安机关刑事立案前、提起公诉前、一审宣判前支付劳动者的劳动报酬，并承担相应赔偿责任所能适用的从宽处罚情形。具体而言，拒不支付劳动者的劳动报酬，尚未造成严重后果，在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除刑事处罚；在一审宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以从轻处罚。此外，该条第三款专门规定，拒不支付劳动者的劳动报酬，造成严重后果，但在宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以酌情从宽处罚，即在“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内酌情从宽处罚。
根据《刑事诉讼法》第二百七十七条第一款第（一）项规定：“因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四、五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，可以和解。”因此，对于犯本罪可能判处三年以下有期徒刑的，双方当事人在刑事诉讼过程中可以和解。对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节显著轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑罚。
在案件的办理过程中，可以灵活运用从宽条款，宽严相济，鼓励被告人积极清偿劳动者的劳动报酬，以达到社会效果和法律效果的完美统一。
