论文提要：
民事强制执行是依债权人申请，由执行机关运用国家强制力实现生效法律执行依据所确认的权利义务，其意在对已确定的权利的救济。强制执行程序在学历上有广义和狭义之分。广义的强制执行程序包括民事强制执行程序、刑事强制执行程序和行政强制执行程序。狭义的强制执行程序仅指民事强制执行程序，系针对平等主体之间的执行而言，即私权实现程序。本文所指的民事强制执行为狭义上的强制执行程序。
一、民事强制执行的法律关系
如民事强制执行的定义所示，强制执行其本质上位国家公权力救济私权的程序，所形成的法律程序关系实为三方法律关系。由于债权人与债务人之间的法律关系在进入执行程序时已由生效的法律文书确定，在此不表。此外便是债权人与执行机关之间、债务人与执行机关之间的法律关系。在进入执行程序之后，债权人一般被称为申请执行人，债务人被称为被执行人，从名称上我们即可以看出，申请执行人与执行机关之间可以简单的称为申请关系，被执行人与执行机关之间可以称为强制关系。
二、民事强制执行的法律特征
（一）、当事人之间的民事纠纷已经得到解决，即债权债务关系已经明确，也即要有一定的执行名义，这是民事强制执行程序开始的前提。根据我国现行民诉法的规定，执行名义包括：发生法律效力的并且具有给付内容的民事判决、裁定书，刑事判决、裁定书中具有给付内容的财产部分，仲裁裁决书和公证债权文书，还包括人民法院制作的承认和执行外国法院判决或仲裁机构裁决的裁定书等。在这期间存在两个问题需要讨论，一是，对于公证债权文书的正当性和合法性问题，学界颇有争议。笔者赞成谭秋桂教授的观点，认为不能申请公证债权文书的强制执行。因为，第一，民事强制执行所依据的执行名义是生效法律文书，只能是由司法机关制作，而不能是由公证机关制作；第二，它违反了民事强制执行机关法定性的特征（此即民事强制执行的第二个特征），按照法定程序行使强制执行权；第三，笔者认为民事强制执行权属于司法权，故公证机关无权行使，应引起立法上的注意。另外，对于执行名义的内容，英国法律规定执行名义包括执行令状和生效法律文书，法国则规定执行名义包括生效法律文书和在其后加盖的执行令印。鉴于当前审执分立的现状，笔者认为我国有必要规定，在民事强制执行程序开始之前必须由债权人向原审人民法院或仲裁机构申请，由人民法院或仲裁机构作出执行通知交由执行机关开始执行。
（二）、民事强制执行由法定的执行机关实施，任何单位和个人未经法律的特别授权都不享有强制执行权，不能对他人的财产采取强制执行措施，不得强制他人履行一定的义务。在我国，享有执行权的主体只有人民法 院，人民法院以外的任何单位和个人迫使债务人履行债务的行为都是非法的、决不允许的。
（三）、民事强制执行应遵守法律规定的程序，这是实现司法公正和维护当事人权利的要求。民事强制执行作 为国家执行机关行使执行权的活动，不仅应保护债权人的债权，照顾债务人的利益，更应当顾及到第三人的权益，防止违法执行或不当执行侵害第三人的合法权益。 其一，在执行程序中裁定变更或追加第三人为被执行人的，须严格遵循一定的条件和程序，第三人对变更或追加裁定不服的，有权向上一级法院申请复议;其二，财 产执行只能以被执行人所有的财产为限，第三人对执行标的主张实体权利的，有权提起异议之诉。
（四）、民事强制执行具有明显的强制性特征，强制执行机关可以行使法律已经规定的强制执行措施，债务人必须服从。民事强制执行作为一种国家执行机关基于其司法行政执行权迫使债务人履行债务以实现债 权人债权的活动，具有自身的特点。其一方面不同于确认权利的民事审判活动，另一方面也不同于对犯罪人执行刑罚的刑事执行和强制义务人履行行政义务的行政强 制执行，而主要是通过对债务人的财产采取各种执行措施使债权人的债权得以实现。有利于民事强制执行目的的实现。民事强制执行是在债权人的债权经执行根据确 认后，国家运用强制力以实现其权利的程序，因此保护债权是民事强制执行首要的、直接的目的。
（五）、民事强制执行需兼顾各方利益。兼顾各方利益的原则，是指民事强制执行在保护债权人债权的同时，还必须照顾债务人的利益，防止不当侵害第三人的合法权益，以维护社会和经济秩序。这个 原则包括以下三层含义：第一，应使债权人债权获得固有的满足，使当事人的纠纷得以最终解决。执行为债权人服务是其区别于审判的重要标志，实现债权人的债权 是民事强制执行的根本。而不同的请求权，由于内容的不同，对债权人的意义和价值也不尽相同，民事强制执行应尽可能的通过债务人义务的实际履行谋求债权人债 权的固有满足，尽量确保实现其本来型态的请求权而非原来请求权的变型。这就要求执行机关必须充分、及时地运用各种强制措施，控制债务人财产的来源，查找隐 匿的资金和财产，扩大财产执行的可能性，而不能充当“和事佬”，为难债权人，迫其违心的接受某些损害其权益的条件，达成所谓的“和解”等，使债权人的权益 再次受到损害。当然，如果执行当事人自愿变更裁判内容达成和解协议而结束执行，或者执行依据原先所确定的请求权由于特殊原因实际不可能实现而依法裁定予以 变更，如特定物交付执行中，原物已不存在，裁定折价赔偿，则属例外。第二，在保护债权人债权的同时，也应照顾债务人的利益。债权人的债权当然应当实现，但 债务人也是人，其人格和基本生存权也应受到保护，不得任意侵害。其一，民事强制执行的标的限于财产和行为，而不能直接对债务人的人身实施强制执行;其二， 在执行债务人的财产时，不能超出执行根据所确定的范围，而且对专属于债务人所有的权利，如监护人对被监护财产的使用收益权不得执行;其三，在对财产进行执 行时，应当从保证债务人生活或生产所需出发，使财产执行顺序合理化，并且保留债务人及其所抚养家属的生活必需品。债务人是公民时，应当首先执行其存款，不 足清偿才能依法执行其他可供执行的财产。债务人是法人或其他组织的，应当首先执行其流动资金，不足时才能执行其固定资产;其四，在采取各种强制执行措施 时，应当按法定的程序和方式进行，以免损害债务人的合法权益。例如，强制迁出房屋或强制退出土地，应当首先由院长签发公告，责令被执行人在指定期间履行， 逾期不履行的才能实施强制执行;其五，拍卖、变卖债务人的财产时，要以有关规定进行，不能贱价出售。第三，防止不当侵害第三人的合法权益。民事强制执行作 为国家执行机关行使执行权的活动，不仅应保护债权人的债权，照顾债务人的利益，更应当顾及到第三人的权益，防止违法执行或不当执行侵害第三人的合法权益。 其一，在执行程序中裁定变更或追加第三人为被执行人的，须严格遵循一定的条件和程序，第三人对变更或追加裁定不服的，有权向上一级法院申请复议;其二，财 产执行只能以被执行人所有的财产为限，第三人对执行标的主张实体权利的，有权提起异议之诉。
三、民事强制执行权的行使
民事强制执行权，即民事强制执行机关代表国家依照法定程序行使的，迫使债务人履行具有强制执行效力的法律文书所确定的债务，实现债权人债权的权力。
（一） 权力主体归属
学界对民事强制执行权的主体归属上主要有以下三种学说。一种是债权人说，认为债权人是民事强制执行权的主体。由于权利的实现禁止私力救济，债权人不能行使执行权，故委托民事强制执行机关为之。另一种是国家说，认为国家是民事强制执行权的主体，该权力系国家统治权的组成部分，债权人请求国家对债务人行使民事强制执行权。第三种为折中说，认为国家是民事强制执行权的主体，但国家将其让与债权人行使，而债权人又委托民事强制执行机关行使。笔者赞成国家说。诸如前所述，民事强制执行由法定机关实施，任何单位和个人无法律授权都不得采取强制措施。民事强制执行权是国家统治权的一部分，是司法权的内容致意，与审判权共同维护债权人的合法权利。另外，民事强制执行具有明显的强制性特征，以国家强制力为后盾。故民事强制执行权归国家所有，只是依债权人申请而启动。在我国，民事强制执行权由人民法院执行机构独立行使。其一，人民法院作为一个整 体，代表国家依法行使执行权，不受行政机关、社会团体及个人的干涉;其二，在人民法院内部，执行机构是执行权的具体行使者，依法独立执行，不受审判机构的非法干涉。
（二） 民事强制执行权的性质
对于民事强制执行权的性质问题的正确认识，直接关系到民事强制执行机关设置问题，而对此学界观点不一，主要有以下三种观点：第一，行政权说，认为作出司法判决是一种司法行为，而执行判决却是一种行政行为；民事强制执行权不是司法权，因为它不符合司法裁判权的任何一个特征。相反，执行更加接近行政管理活动，属于司法裁判过程结束后进行的一种特殊的行政活动。民事强制执行权属国家行政权范畴。第二，司法权说，认为根据现行民诉法的规定，民事强制执行权由国家司法机关即人民法院专属行使，而法院是国家审判机关，行使司法权。执行工作又是审判工作的延伸，依附于审判工作，故属于司法权。第三，司法权和行政权符合而产生的一种独立权，认为，民事强制执行权是执行机关行使国家强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人私法上请求权的公权力。从其属性上分析，民事强制执行权是行政权和司法权的综合体。民事强制执行是一种以保证人民法院实现其司法职能为基本任务的行政行为，即司法行政行为。
在讨论之前，让我们首先来搞清楚司法权和行政权的区别是什么？第一，二者的启动方式不同，司法权具有被动性或消极性，而行政权的行使完全可以采取主动积极的方式；第二，二者追求的价值目标不同，司法权的价值追求是公正，同时兼顾效率。而行政权的行使则以效率和秩序为首要目标，同时兼顾公正；第三，是否是终局性要求不同。司法权行使的结果是终局性的，而行政权的行使则是非终局性的，行政相对人可以起诉至人民法院；第四，二者的功能不同，司法权的行使，一方面使受到损害的一方当事人的权利能够得到恢复，强制违反义务的一方当事人履行义务或承担责任，或对发生争议的双方当事人之间的权利义务关系加以确认，从而平衡当事人之间的权利冲突；另一方面，通过司法程序的运作，还可以平衡个人权利与国家权力之间的利益冲突，防止滥用国家权力侵犯个人权利。而行政权行使的功能在于维护国家利益和社会利益，使国家既定的行政管理秩序得以维护；第五，二者所解决的事项性质不同，司法权所要解决的事项是当事人间所发生的纠纷，而行政权所要解决的事项则是针对行政相对人的各种行政事务。
之所以说民事强制执行权是司法权，主要有以下理由：首先，根据现行民诉法律规定民事强制执行由人民法院负责实施，而人民法院是国家司法机关，行使的固然是司法权。其次，国家通过司法权保护公民民事权利的手段有两个。一即审判程序，通过审判，确认当事人双方之间的权利义务关系，明确债权人所享有的权利和债务人所负的债务。二是执行程序，当债务人不履行自己的义务时，债权人可申请民事强制执行机关采取强制执行措施，迫使债务人履行义务，可见审判权和执行权共同构成了司法权，共同维护当事人的合法权益。执行权的运用是行使司法权的一个表现。第三，从民事强制执行所依据的执行名义来看，生效的法律文书是司法机关依据审判权而作出的（公证债权文书尚有待讨论），可见民事强制执行权是源于司法审判权的，是司法审判权的延伸。第四，民事强制执行权的行使是依债权人申请而开始的，符合司法权的被动性特征，并且民事强制执行权行使的结果，债务人必须接受，以国家强制力为后盾，体现了司法权的权威性和终局性特征。第五，在执行程序中涉及到当时人实体权利的争议，民事强制执行机关有权作出裁定，而且，民事强制执行机关还可以审查仲裁裁决、公证债权文书等是否不予执行，这些是行政权所没有的。第六，赞成另外两种观点的学者认为民事强制执行机关在执行程序中采取的强制措施具有明显的行政行为色彩，但笔者不这么认为，如果认为这是行政权，那么在审判过程中，对妨害审判程序进行的人采取强制措施也是行政权。另外，这些强制措施完全可以交由公安机关等其他机关形式，这将在下文做论述。
四、民事强制执行权的职能划分
对于民事强制执行权的权能划分不同，将直接导致民事强制执行机关内部机构设置不同，因此，合理的划分权能是正确设置机构的关键。学界对此问题也有三种观点。一种是“二分说”，认为应划分为执行裁判权和执行实施权。执行裁判权包括审查仲裁裁决、公证债权文书等是否不予执行；审查案外人异议；变更和追加被执行人；对罚款、拘留决定的复议。执行实施权包括送达执行法律文书；调查被执行人财产；实施强制执行措施；实施民事强制措施；制作公告及其他实施行为。二为“三分说”，认为应划分为执行命令权、执行实施权和执行裁决权。执行命令权包括对执行实施程序的启动；对被执行人、协助执行人或有关人员发出通知、作出决定。执行实施权为对作出的裁定予以落实或完成。执行裁决权为对产生的争议进行裁决。近来有学者又提出了新的“三分说”，将执行权分为启动权、实施权和裁决权。三为“四分说”，将民事强制执行权分为执行命令权、执行调查权、执行裁判权和执行实施权。
而笔者认为划分执行权的关键在于对民事强制执行权的性质的认识。既然如前所述，执行权是司法权，另外笔者认为执行裁判权和执行实施权并不是并列的关系。执行裁判权包括对生效法律文书的审查；对当时人异议和案外人异议的审查。执行调查权则包括查明被执行人的财产状况以及是否有隐匿财产情形；搜查被执行人的住所以及审查参与分配申请人的资格等。执行实施权是指负责具体的执行措施。
五、对于民事强制执行的救济途径
民事强制执行机关在实施强制执行过程中，难免会发生侵害执行法律关系当事人或第三人合法权益的情况，因此，设立执行救济制度，有利于维护当事人和第三人的合法权益，保证公平、公正。而我国现行法律规定的很少，仅民诉法第208条规定了在执行过程中，案外人对执行标的提出异议，执行员应当按照法定程序进行审查。根本不足以维护当事人及第三人的合法权益。在当前国家赔偿法不是很发达的情况下，完善我国的执行救济制度显得尤为重要。参照外国民事诉讼法的有关规定，大致有以下三种救济方法：一种是程序上救济，包括当时人及利害关系人申请；当事人及利害关系人声明异议及当事人对利害关系人的抗告。另一种是实体上救济，具体包括债务人异议之诉，及第三人异议之诉。第三种是特殊救济方法，主要是对于特殊执行程序所设置的，如对于参与分配之异议。相比而言，我国的执行救济制度相当落后，达到应当引起立法者的重视。笔者在这里提出以下建议。第一，拓宽救济请求权的主体范围，执行法律关系当事人、第三人及利害关系人均可提出。第二，对救济请求提出的时间宜规定在执行程序终结前，并且适用时效中止、中断的规定。如在执行程序终结后提出，执行机关可裁定驳回并告知另行起诉。第三，执行法律关系当时人有权提出回避请求，如果应当回避的执行人员没有回避，那么申请回避人可以向原民事强制执行机关的上一级民事强制执行机关提出审查。第四，应完善当事人及第三人的救济渠道。
六、结语
笔者上述对民事强制执行，民事强制执行权，民事强制执行救济制度，民事强制执行机关设置等方面进行的浅薄阐述，是因在司法实务中“执行难”这一现象已严重的影响了人民法院生效裁判的权威性和公信力，严重的破坏了社会主义市场经济秩序和社会信用度而动意的。为此问题，社会各界已从理论上、实务上对民事强制执行都提出了有益的见解，但对于我国在民事强制执行中出现的新的复杂情况，原先的民事强制执行制度显现的无能为力。为了能有大的改善，我们还需做更多的工作，以使我国的民事强制执行能适应新的形势。
参考文献
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