一、相关案例
案例1市民罗某在回家途中被一辆汽车撞倒，当即昏迷，围观群众将肇事司机拦下，并向120求助，后又拨打110报警电话报案。110出警后，未对肇事司机采取有效的控制措施，肇事司机趁乱逃走，不知所踪。次日，罗某经抢救无效死亡，其家属以公安机关不作为为由提起行政赔偿诉讼。
案例2村民刘某因小偷小摸被公安干警抓获，带至某派出所，在该所三楼的一间办公室内进行讯问。其间刘某趁办案民警不备，翻出办公室窗户，爬到室外的下水管道上，因下水管道固定螺丝松动脱落，刘某从三楼坠下，导致左腿骨折。刘某遂以派出所未尽保护义务为由提起行政赔偿诉讼。
案例1与案例2为真实案例，法院在审理这两起案件时，对公安机关行为的性质、应否承担行政赔偿责任以及责任承担的大小等问题产生巨大分歧。
对于案例1，有四种处理意见：一种意见认为公安机关不承担责任，因为罗某的死亡是由交通事故造成，有直接的加害人，应当由直接加害人承担责任；公安机关接到报警后，及时出警，不构成行政不作为，虽然公安机关对肇事司机逃逸存在过错，但其行为本身并不违法，因此不承担国家赔偿责任。第二种意见认为公安机关应当承担按份赔偿责任。理由是公安机关出警后，应当采取必要的措施控制违法嫌疑人，而其没有采取有效措施，致使肇事司机逃逸，属于没有履行法定义务，构成行政不作为，应当承担国家赔偿责任。因为肇事司机是罗某死亡的直接加害人，故应由肇事司机承担主要责任，公安机关在其积极作为能够避免原告损失的范围内承担次要责任；第三种意见认为公安机关应当承担全部赔偿责任，因为当事人的损失在发生车祸的瞬间即已造成，公安机关不作为造成的后果并不是扩大了当事人的损失，而是使应当对车祸承担责任的肇事司机逃逸，无法破案，受害人的损失无法弥补，因此公安机关应当承担一种替代责任，即全部赔偿的责任，公安机关承担责任后，即取得向肇事司机追偿的权利；第四种意见基本上与第三种意见一致，但认为公安机关在接警后，积极出警，只是临场处置失当，不同于一般的行政不作为，由其承担全部赔偿责任有违公平，综合被害人所受损失和案件情况，酌定公安机关承担80%的责任，公安机关承担的同样为替代责任，承担责任后，在自己承担的份额内取得向肇事司机追偿的权利。
对于案例2，有三种处理意见，一种意见认为刘某受伤是自己的行为造成，属于《国家赔偿法》第五条第（二）项规定的国家不予赔偿的情形，公安机关不承担赔偿责任；第二种意见认为公安机关应当承担全部赔偿的责任，因为公安机关将刘某带至派出所处理，是一种正当行使职权的行为，但在公安机关对刘某的人身采取公安行政强制措施之时就对刘某的人身安全产生了一种管护义务，公安机关没有尽到这一义务，属于行政不作为。刘某跳窗的行为是为了逃避公安机关打击，不是为了自伤自残，其行为只是增加了自己受伤的危险性，并不必然导致骨折的后果，因此其行为不属于《国家赔偿法》第五条第（二）项规定的国家不予赔偿的情形。国家赔偿法规定的归责原则是违法责任原则，只要违法行使职权就要赔偿，不存在按份责任，因此公安机关应当承担全部赔偿的责任；第三种意见同样认为公安机关应当赔偿，但是认为刘某骨折是因为自己跳窗，不慎坠楼造成，其本人有很大的过错，全部让公安机关赔偿不公平，应当由刘某自己承担主要责任，公安机关承担次要责任，酌定公安机关承担20%的赔偿责任。
对于这两个案件，笔者均赞同后一种处理方式，这两个案件都涉及了公安机关积极不作为情形下行政赔偿责任的承担问题，下面结合案例对这个问题谈谈自己的看法。
二、积极不作为的概念、特征
行政不作为是与行政作为相对而言的概念，是指行政主体负有某种法定作为义务，而又有作为的必要与可能时，拒绝或迟延作为的行为。不作为的典型行为状态特征是消极无为，即行政主体对其法定义务拒绝履行或者迟延履行。但在行政执法当中存在一类较为特殊的行为，即行政主体所做行为在整体上看是以一种积极作为的形态表现出来，但在作为过程当中，对于行为的某些必要环节，由于自身的重大过错没有充分尽到作为义务，从而导致其所作出的行为不能实现正常履行法定作为义务所能实现的法律效果。此种行为类型即笔者所谓的积极不作为。积极不作为不同于作为行为，因为其没有实现正常作为行为所能实现的法律效果，而且没有实现正常法律效果的原因在于因行政主体自身的过错，一些必须顾及的中间环节没有尽到作为义务，具备行政不作为的基本属性。因而，积极不作为属于不作为的一个子类别。
与行政不作为的典型状态，或谓之消极不作为状态相比，积极不作为有其自身的特征：1、从行为外观上一般不表现为拒绝、拖延等消极被动的状态，而是更接近于作为型态；2、从行为效果上没有实现正常履行法定作为义务所能实现的法律效果；3、未达到预期法律效果的原因是行政主体在作出行为的过程中没有充分尽到作为义务，使整个行为缺失中间环节，行为过程不完整；4、行政主体存在明显过错（故意或重大过失），且这种过错属于行政主体主观认识错误，大多存在于行政主体自由裁量过程中；5、行政主体所违反的法定作为义务往往不是法律、法规、规章等直接规定的义务，而是基于其先前行为而产生的附随义务，如注意义务，保护当事人的义务等等。
在案例1中，公安机关在接到群众110报警之后，及时出警，并作了一些工作，因而不同于一般的不作为，但是出警的民警未能采取有效措施，现场处置不力，致使肇事司机逃逸，无法结案，因而属于积极不作为。同理，在案例2中，公安机关将违法嫌疑人带至公安机关处理，采取的是积极的行为，一点也不消极，但是公安机关在履行职责的过程中没有尽到管护义务，致使违法嫌疑人试图逃跑时跌落摔伤，当然也属于积极不作为。
三、积极不作为损害赔偿责任的成立要件
一般来讲，行政作为可能合法，也可能违法，而行政不作为只能是违法的，积极不作为属于不作为，当然也是违法的。有损害则有救济，因行政主体积极不作为造成当事人利益损害，行政主体应当承担赔偿责任。《国家赔偿法》虽未明确规定行政不作为属于国家赔偿范围，但依据相关司法解释及审判实践，对于行政不作为造成的损害，行政主体应当承担国家赔偿责任。积极不作为属于行政不作为的一种，因行政主体积极不作为造成损害，也须承担国家赔偿责任。
在案例1中，发生交通事故后，在场群众向公安机关报警，公安机关就有义务及时出警对事故原因及责任划分进行调查取证，直至作出相应处理，这是一个完整的行政行为。在这一行为当中，包含对肇事司机采取必要措施，保证其参与调查处理过程的环节，这一环节为必要环节。因为肇事司机作为行政处理的当事人，其对行政处理过程的参与既是其义务，也是其权利，公安机关有义务采取措施保证其参与；同时肇事司机是违法乃至犯罪嫌疑人，是潜在的责任承担者，公安机关应当预料到其有不配合调查，逃避责任的可能，从而应当对其采取必要而适度的人身控制措施。在公安机关出警之前，肇事司机已为围观群众拦下，公安出警后，肇事司机仍在现场，公安办案人员有能力对其采取必要的控制措施。但是公安办案人员没有采取措施，致使肇事司机趁乱逃逸，进而导致无法结案，交通肇事受害人的损失得不到及时弥补。
在案例2中，刘某因涉嫌违法犯罪被公安机关采取强制措施，人身处于公安机关的控制之下，公安机关有义务保障刘某的安全，也有义务时刻注意，防止刘某逃跑、自伤、自残、逃避打击，公安机关也有能力避免处于其控制当中的刘某跳窗逃跑，办案人员稍加留意即可，但是办案人员疏忽大意，没有尽到管护注意的义务，造成刘某跳窗受伤的后果。
通过对两个案例的分析，我们可以得出积极不作为行政赔偿责任的成立要件：
1、行政主体在履行职权的过程中，对职权行为必要特定环节负有法定作为义务。这种法定作为义务有两个来源，一为法律、行政法规、规章的明确规定，或者是通过其授权而取得；二是先行行为引起作为义务。先行行为是指由于行政主体先前实施的行为，使相对人的某种合法权益处于遭受损害的危险状态，行政主体有积极采取措施防止损害发生的作为义务，如案例中体现的注意义务等。
2、行政主体对上述法定作为义务有能力作为而不作为。有能力作为是指依照当时的具体情况，行政主体有履行法定作为义务的可能；不作为表现为不履行或者拒绝履行，不作为的原因很多，如在对是否使用某具体行政措施的裁量过程中，应当预见到不采用该措施将产生某一不利后果而没有预见到，进而做出错误选择。
3、有损害结果发生，这种损害包括人身损害，包括财产损失，包括既得利益的直接损失，也包括将来必得利益的间接损失，当然，损害的利益必须是合法利益。
4、行政主体积极不作为与损害结果之间存在因果关系。积极不作为赔偿责任中的因果关系，应该以损害的发生与行政不作为有关联为内容，其关联性表现在三个方面：一是积极不作为是损害发生的直接原因，无此因便无此果；二是积极不作为是损害发生的必要条件，无此因便不可生此果；三是积极不作为是损害结果得以扩大的外部条件，无此因便无如此之果。
四、积极不作为情形下的行政赔偿责任的归责原则与赔偿标准
归责是对责任归属的判断。《国家赔偿法》第二条确定了违法原则为我国国家赔偿制度的归责原则，对于违法的理解，很多人囿于《行政诉讼法》第五十四条的规定，仅从主要证据不足、适用法律法规错误、超越职权、滥用职权、违反法定程序、处罚显失公正等方面考量，这就造成了审判实践当中行政赔偿过于依附于行政诉讼，行政赔偿的标准等同于司法审查的现象，使得大量应当纳入国家赔偿范围的案件被排除在外。因此，应当结合行政主体过错、行为适当性、损害结果等要件综合考量，对违法原则作扩大理解。违法包括违反实在法；违反法律一般原则，如尊重人权、信赖保护、诚实信用、比例原则等；违反特定职务义务，如注意义务。在积极不作为当中，多数情况下，行政主体对相关环节行政措施的取舍，完全凭借自由裁量，而且积极不作为违反的义务也多是基于其先前行为而产生的附随义务，没有明确的法律依据。如案例1，是否必须扣留限制肇事司机行动自由没有明确的法律规定，这个时候，如果僵化理解《国家赔偿法》的违法归责原则就会造成不公平，行政机关对其错误不承担责任，受害人的损失难以得到及时、有效的弥补。
对于国家赔偿的标准，在审判实践中也有一种错误认识，即不考虑行政主体过错程度、违法行政行为对于损害结果所起的作用等因素，只要行政行为违法就由行政机关承担全部赔偿责任。考查《国家赔偿法》的立法本意，应当是在兼顾社会公平正义、弥补受违法行政行为侵害的当事人合法权益与国家财政支付能力的基础上确定的行政赔偿标准。这种赔偿标准是以抚慰性为主，兼具补偿性，当然现行《国家赔偿法》规定的赔偿标准过低，不足以弥补当事人的损失，这是《国家赔偿法》为人诟病的重要方面，但也不能在案件审理中矫枉过正，不考虑相关因素，随意增大行政主体的赔偿责任。
最高人民法院2001年7月17日作出的《关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》明确规定：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿数额时，应当考虑不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”因此，国家赔偿绝非违法便全额赔偿，还必须考虑一些相关因素。具体到行政主体积极不作为引起的行政赔偿，在赔偿标准上可以考虑如下因素：
1、行政主体过错程度。行政赔偿制度建立的目的有监督行政、纠正违法的方面，而且行政赔偿之后的追偿以及其它行政责任追究制度体现出行政赔偿制度具有惩罚性，因此必须考虑行政主体的过错程度。相对于拒不履行或者拖延履行职责的消极不作为来讲，积极不作为行为毕竟是行政主体意在积极履行职责，只是在履职过程中发生错误，造成预期效果不能达成，其过错程度一般轻于消极不作为，因此，因积极不作为发生损害，应当根据行政主体过错程度考量其责任大小，一般其责任轻于消极不作为的赔偿责任。
2、混合过错适用过失相抵。一是当事人自己的行为是致害的主要原因，如案例2的情况，刘某欲逃避打击而跳窗，是造成其受伤结果的主要原因，公安机关只是疏于履行注意看护义务，对损害结果的发生只起次要作用，因此适用过失相抵酌定公安机关赔偿数额较为适当。二是当事人在遭遇积极不作为侵害造成损失之后，应当采取积极措施防止损失扩大，如其怠于采取补救措施，扩大的损失应当由其自己承担。
3、因第三人侵权导致损害结果发生，应当由该第三人承担赔偿责任，但行政主体如负有制止违法行为、保护当事人合法权益的职责而错误判断，积极不作为，导致未能避免正常履职可以避免的损害发生或未能减少正常履职可以减少的损害，应当在其能够防止或减少损失的范围内承担补充责任，即按份责任的补充责任，当然同时因积极不作为的过错程度一般较小，可以适当减轻行政主体的赔偿责任。
4、如案例2中的情况，因为行政主体积极不作为的错误，造成受害人无法追究直接责任人的责任，应当由该行政主体承担赔偿责任，同样因积极不作为的过错程度较小，可以适当减轻行政主体的赔偿责任，行政主体承担责任后，在自己承担的份额内取得向直接加害人追偿的权利。
综合以上标准，应当说案例1中由公安机关承担80%的补充赔偿责任，案例2中公安机关承担20%的赔偿责任较为适当。
