案例索引

一审：郑州市金水区人民法院（2008）金行初字第3号

案情

原告：王某

被告：郑州市工商行政管理局金水分局

第三人：郑州丹尼斯百货有限公司

2008年1月22日，原告王某向被告郑州市工商行政管理局金水分局提交申诉书，称其2007年11月13日在第三人处购买标注绿色食品的酒价值1072元，后以所购商品没有获得绿色食品认证标志，第三人行为属于商标侵权并构成欺诈为由，请求被告处理，并向被告提供了购物发票及包装和复印件（），但没有提供所购商品。2008年7月10日，被告针对原告的申诉事项予以立案，后以原告没有提供所购商品，第三人已经撤柜，目前无法处理为由，申请对该案延期处理。

原告诉称：2007年11月13日，原告在第三人处看到52度茅台醇福临门和52度茅台醇吉祥如意标称绿色食品，即购买共计价款1072元。后原告经查询得知该商品均没有获得绿色食品商标使用许可。第三人对原告销售侵犯商标权商品的行为，属于商标侵权并构成欺诈，原告向被告进行了申诉。但时至今日，被告对原告举报事项仍未按照工商行政处罚程序进行调查处理，作出处理决定。请求法院判令被告对原告的举报事项作出处理决定。

被告辩称：原告向我们举报后，我们要求其提供所购商品但其未提供，并且我们也到第三人处进行了调查和巡查，但至今未发现原告所称商品，原告不提供所购商品直接影响了被告对该商品是否构成商标侵权的认定，没有证据就无法进行处罚。我们对该举报案件进行了立案及调查，不构成行政不作为，请求驳回原告的诉讼请求。

第三人述称：2007年底所售茅台醇原厂家已撤柜，我商场未发现有商标侵权商品，而且被告工商局的工作人员多次到我商场检查，均未发现原告所举报的商标侵权商品，我商场不存在商标侵权行为。原告仅向我公司出示过购物发票未向我公司提供过所购商品，其举报缺乏事实依据，对于任何无事实依据的处罚，我公司不予认可和接受。

审判

法院经审理认为：本案被告工商局收到原告的申诉材料后，已对该事项立案调查，因原告未提供所购商品，包装盒复印件也未显示生产日期，且原告申诉商品已撤柜，被告据此对该案延期处理，不构成拖延履行行政职责。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告的诉讼请求。

一审宣判后，原、被告及第三人均未提起上诉。

评析

本案案情比较简单，合议时并未发生意见分歧，判决后各方当事人也均认可判决结果，但本案涉及一些行政法基本理论问题，在司法实践中可能造成混淆，故对本案简单分析如下：

一、本案被诉行为的性质是依职权行政行为还是依申请行政行为？

在行政法理论中，依照行政行为是否以当事人申请为前提而将具体行政行为划分为依职权行政行为和应申请行政行为两类，前者是指行政机关依据其职权，无需当事人申请即可主动实施的行为，后者是指行政机关不能主动实施，必须在当事人申请后方可实施的行为。一般来讲，二者之间泾渭分明，不难区别，但是依职权行政行为和依申请行政行为之间也存在一个模糊地带，即行政机关根据当事人投诉、举报作出的查处行为是否是应申请行政行为，如本案中原告认为第三人销售商标侵权商品构成欺诈而向被告投诉举报，被告据此对第三人调查处理。从外观上看，此类行为由当事人的申请（举报）触发，行政机关依据当事人提供的线索进行查处，符合应申请行政行为的特征，那么，是否能将此类行为视为应申请行政行为呢？

笔者认为，将此类行为进行划分的关键在于对应申请行政行为中当事人申请的法律属性的理解。应申请行政行为中当事人的申请是具有公法意义的私行为，体现了公民对国家行政权运行的一种参与。这种申请是具体行政行为的法定构成要件，是具体行政行为实施的基本前提和必要条件。换言之，在依申请行政行为中，行政主体必须以相对人的申请为条件实施行政行为，如果未经相对人申请，行政主体主动实施，则行政主体作出的行政行为违法。此外，应申请行政行为中申请人的申请也决定了行政行为的性质和内容，即行政机关必须在申请的内容和范围内做出相应的具体行政行为。如申请人就某行政许可项目申请一年的行政许可，行政机关只能就是否许可作出决定，而不能作出其他不同性质的行政决定，行政机关也不能超越许可申请，许可申请人从事许可项目三年。

根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（国家工商行政管理总局2007年第28号令）第十六条：“工商行政管理机关依据监督检查职权，或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为。” 由此可见，当事人的投诉、申诉、举报并不是工商管理行政查处案件的唯一来源，还包括平常行使监督检查职权发现问题或者其他机关移送、上级机关交办等途径。而且当事人的投诉、申诉并不限制行政机关的裁量权，行政机关根据查处的情况自主行使权力，可以自行决定对投诉事项采用何种处理方式。因此，当事人的投诉、申诉、举报等并不是工商查处行为的法定构成要件，工商部门对于工商违法行为的查处并非不申请即不受理的依申请行政行为，而应当是一种依职权行政行为。

二、本案被告是否构成不作为？

对本案被诉行为性质的认定在本案审理当中的意义在于当申请人的申请不符合法定条件时，行政机关对申请事项未予实施是否构成行政不作为的问题。所谓行政不作为是指行政主体有实施某行政行为的职责和义务，其有能力履行而未履行或拖延履行其法定职责的状态。如是应申请行政行为，因为申请人的申请是行政行为的法定必要条件，则当申请人的申请不符合法定条件，不能证明自己的申请符合法定标准时，行政机关拒绝受理，不予实施申请事项并不构成行政不作为，由此产生的法律责任只能由申请人自己承担。而依职权行政行为中，即便举报人的举报存在瑕疵，不能证明符合法定标准，行政机关也应依照职权主动作为，拒绝、拖延，消极履行职责将会构成行政不作为。

本案中，原告称在第三人商场购买到商标侵权商品，但其向被告提供的证据仅有购物发票及投诉商品的包装和复印件，不足以证明第三人违法事实存在。如是一般的应申请行政行为，因当事人的申请不符合法定条件，如在法定期限内当事人对申请材料不能补正，则行政机关对当事人的申请事项依法应不予受理，此时行政机关拒绝受理的行为不构成行政不作为。而对于依职权行政行为，当事人举报时，所举证据不足不能作为行政机关拒绝受理举报事项的理由，行政机关仍应受理举报，进行调查处理，如行政机关因当事人证据不足而拒绝受理举报事项，则构成行政不作为。换句话说，在依职权行政行为中，调查、取证是行政机关的权力和义务，举报人不承担举证责任。

　《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十条第一款规定：“立案后，办案人员应当及时进行调查，收集、调取证据，并可以依照法律、法规的规定进行检查。”从本案查明的事实来看，原告投诉后，被告金水区工商分局对原告的投诉事项予以立案，并对第三人进行调查，但因生产厂家撤柜，没有在第三人处发现销售被诉商标侵权商品，遂以原告没有提供所购商品，第三人已经撤柜，目前无法处理为由，申请对该案延期处理。应当说，被告受理原告的投诉，进行了调查取证，但因客观原因不能取得证明第三人违法的证据，因而延期处理，已经履行了自己的行政职责，不构成行政不作为。

三、本案原告是否具备行政诉讼原告主体资格？

通过上文分析可以看出，应申请行政行为与依职权行政行为的根本分歧在于当事人对行政行为参与程度的不同。对于应申请行政行为来说，当事人的申请在程序意义上是行政行为启动的唯一途径，在实体意义上决定了行政行为的性质和内容，行政机关只能在申请的范围内作出具体行政行为，而不能超越申请范围作出行为。一般来说，应申请行政行为均是受益行为，对申请人来说均是对己行为，申请人就是行政行为的相对人。而对于依职权行政行为，当事人的投诉、举报不能独立成为行政行为的启动方式，也不能决定行政行为的性质和内容。依职权行政行为中，行政机关行使职权的依据是对于基础法律事实（如本案中第三人是否存在违法行为）的“发现”及自身的主观判断，当事人的投诉、举报等只是“发现”方式之一。依职权行政行为一般都是负担行为，依职权行政行为的举报人一般都不是行为的相对人，可能是受基础法律事实或行政行为影响的第三人或者甚至是与基础法律事实和具体行政行为均无利害关系的人，只要是基础法律事实的知情人就可以举报。可以说，应申请行政行为当事人的申请权是相对人的行政请求权，体现了人身权、财产权等私权利内容；而依职权行政行为中，举报人的举报权是公民的行政参与权与行政监督权，体现了民主权、政治权等公权力内容。由此派生出一个问题，即本案原告是否具备行政诉讼原告主体资格的问题，这个问题在本案诉讼中各方当事人均未提及，法院也没有作为诉讼争点，下面作为引申问题予以论述：

行政诉讼原告与行政诉讼原告主体资格是相关而不同的两个概念：原告是相对于被告来讲的一种具体诉讼地位，而原告主体资格是公民、法人或者其他组织就行政争议具有的向法院提起行政诉讼从而成为行政诉讼原告的法律能力和资格。在具体诉讼中，原告不一定具有原告主体资格。一般认为：行政诉讼原告主体资格取决于两方面的内容，一是需要具备诉讼权利能力，即可以自己的名义享有诉讼权利，承担诉讼义务的资格。自然人的诉讼权利能力始于出生，终于死亡，法人的诉讼权利能力始于法人成立，终于法人终止（合并、分立、撤销、解散、破产等）；二是具备行政起诉权，即法律规定的公民所享有的可以向人民法院提起行政诉讼，请求国家司法权介入解决行政争议，维护自己的合法权益的权利。《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”该法条内涵行政起诉权的两方面内容：首先必须具有可诉的具体行政行为，即被诉行政行为存在且属于人民法院行政诉讼主管或受案范围；其次是认为自己的合法权益已经受到行政侵害。

　《行政诉讼法》第二条、第十一条、第十二条对行政诉讼的受案范围做出了规定，其中，第二条是法律原则的概括规定，第十一、十二条是具体法律规则，第十一条是肯定范围列举加兜底的规定，第十二条是否定性的排除列举。从《行政诉讼法》的规定上看，除第十二条列举的属不可诉行为外，第十一条直接界定了行政诉讼的受案范围。十二条第一款（1）——（7）项列举了七种常见的具体行政行为，如行政处罚等，第（8）项为兜底条款：“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，第二款规定“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”。一般认为该法条确立了行政诉讼受案范围的权利标准，即行政诉讼受案范围仅限于侵犯人身权和财产权的具体行政行为，人身权、财产权范围之外的案件，除非有法律、法规规定可以提起诉讼，否则不能提起行政诉讼。由此推论，《行政诉讼法》第二条“认为自己的合法权益遭受行政侵害”中之所谓“权益”即是指人身权与财产权。这种观点是学界通说，虽然近几年地位有所松动，但仍是主流观点，在具体司法实践当中也多采用这种观点。

按照这一观点，本案原告的主体资格是有问题的，原告仅是举报他人的违法行为，无论被告如何处理都不会侵犯原告的人身权、财产权。原告对被告的行为享有的是监督权等政治性权利，因此原告没有诉讼主体资格。笔者认为这种观点太过狭隘：首先，对行政诉讼受案范围是否存在人身权、财产权这一标准法律规定并不明确，理论上存在争议；其次，虽然被告的行为并不直接涉及原告的权利，但原告与被诉行为的基础法律事实即第三人是否存在商标侵权并构成欺诈的违法行为有利害关系，并因此对被告的查处结果存在可能的期待利益：如果被告认定第三人有违法行为，原告可以根据《合同法》、《消费者权益保护法》等法律规定向原告主张权利。因此，原告与被诉行为之间存在间接财产利益关系，从保护公民行政诉权、扩大行政诉讼受案范围的角度，应当认定原告具有行政诉讼主体资格。

应当说，本案被告的行为不仅合法，也并无不当，法院因此判决驳回原告的诉讼请求，一审判决后，原告也认可了法院的结论，没有上诉。但被告的延期处理不能意味着无限期搁置，在法院判决后还应当积极调查，加强监管，争取早日结案；如果真的不能取证，无法查处，就应当及时撤案，保证第三人商场的正常经营与相关法律关系的稳定。