新破产法从2007年6月1日起实施至今已4年有余，而学界、实务界等对新破产法的质疑与争论以及在实践中遇到的问题的探讨一直不断，其中，对“破产能力”的争论比较激烈，尤其是个人破产问题以及合伙企业破产在实践中遇到的问题的探讨。本文欲回归破产能力的本质，追溯破产能力的内涵，参照破产能力的分类，摆明各国关于破产能力的立法体例，进而就个人破产及合伙破产等遇到的一些现实问题进行一些思考。

一、破产能力的内涵

破产能力（ronrwrsfuhigkeit）这一词源于德国破产法理论，是破产法上的专门术语，破产能力有广义和狭义之说，广义的破产能力除包括被宣告破产的能力外，还包括和解能力和整顿能力，而狭义的破产能力仅指被宣告破产的能力，本文采狭义，具体是指有破产原因的债务人能够适用破产程序解决债务问题的法律资格。换而言之，破产能力就是一种民事主体得以被宣告破产的资格。这种资格主要是来源于法律或者破产法的特别规定。从理论上讲，破产能力的法律意义就在于，它是破产宣告的实质要件之一。没有破产能力的债务人，法院就不能宣告其破产．正如没有诉讼能力的人不能提起或参加民事诉讼一样。

在我国，早在一百多年前沈家本先生起草的《破产律》中就出现了关于破产能力的争论。在1986年新中国的第一部《企业破产法(试行)》起草时，也存在着是适用于所有企业还是只适用于全民所有制企业的争议。且从1994年3月全国人大财经委开始组织起草新的破产法到2006年8月新的破产法颁布，在破产法适用范围问题上一直存在的不同观点，出现了“最宽”、“最窄”以及“折中”等观点，此外还有关于金融机构是否统一纳入破产法、国有企业政策性破产是否专列一章特殊规定等问题的分歧。 具体说来，“最宽”、“最窄”以及“折中”分别指的是“所有主体说”、“企业法人说”、“所有组织说”。这三种观点，在《企业破产法》的起草过程中始终争论不休。最后结合我国的现有实际情况，同时又为了对今后实行一般破产主义进行探索，《企业破产法》基本上采用了“所有企业说”。 《企业破产法》第二条规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”第一百三十五条规定“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”即原则上规定了对企业法人的适用，同时在附则部分规定了“其他法律规定企业法人以外的组织”。也就是说，《企业破产法》的适用范围主要包括法人企业，同时对于非法人组织的适用问题，则留待相关法律加以明确规定。

二、破产能力的分类

上面已经讲过，破产能力是指民事主体所拥有的一种请求法院宣告破产的资格，那么，依据民事主体是不同，破产能力可以分为自然人的破产能力、合伙的破产能力和法人的破产能力。

（一）自然人的破产能力。在法理上讲，自然人有民事权利能力，应当赋予其破产能力。同时，从历史发展的角度看，破产制度就是源自自然人的。但是，由于破产制度的功能在不同国家的表现有所不同，因此，自然人有无破产能力且不能一概而论。比如说我国的现行破产法就没有考虑自然人的破产能力。但是从实务上观察，承认自然人的破产能力是大势所趋。当前，世界范围内的大多数国家已经给予自然人以破产能力。

实际上，虽然一些国家包括我国不承认自然人的破产人的能力，但由于其公民因各种原因居住于承认自然人有破产能力的国家，那么依其所在国的法律，也在该国取得破产能力。因为自然人的破产能力，是依属地法原则加以确定的。各国立法例对自然人的破产能力所持有的态度主要有两种： 所有的自然人均具有破产能力； 商自然人具有破产能力。

（二）合伙的破产能力。无论是从法律行为角度还是从组织形态角度，都强调合伙的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。在理论上，合伙在法律上的地位视同自然人，在诉讼上可以取得诉讼当事人地位。承认自然人的破产能力，也应当承认合伙的破产能力。合伙的破产能力，实际上是自然人的破产能力的变通适用。但是，合伙毕竟不同于单个自然人，各合伙人对合伙的债务负无限连带责任，因此，法院对合伙宣告破产的效力将无保留地及于全体合伙人。正因如此，合伙虽有破产能力，除非所有的合伙人都不能清偿合伙债务时，才能对合伙适用破产程序。然而，美国合伙企业破产先以合伙财产偿付债务，如不能完全清偿则继续向合伙人追偿。德国合伙破产在诉讼中债权人一般针对合伙人提起诉讼，清偿时一般先以投入合伙的财产偿债，不能清偿时，再继续追索个人财产。但德国同时规定，投资人如发现企业不能清偿债务时有宣告破产的义务，而债权人视合伙或投资人不能清偿债务而随时针对合伙、合伙人或商人起诉。

我国《合伙企业法》第九十二条规定“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。”承认合伙的破产能力，在司法实务上有着重要意义。一方面，可以省去法院对负连带责任的各合伙人分别适用破产程序而作出多项破产宣告的麻烦；另一方面，有利于节省涉案时间和成本，从而更好地保护债权人和债务人的利益。

（三）法人的破产能力。毋庸置疑地，法人应当具有破产能力，民法上法人制度的建立就是为了减少投资人的投资风险，当法人不能偿还自身债务时，只能通过破产免责。从各国破产立法来看，无论是商人破产主义、一般人破产主义或是折衷破产主义立法，均赋予法人破产能力，而我国现行破产法律制度则也承认法人具有破产能力。但在法人破产能力的立法上，各国往往又对几种法人的破产能力作了限制或排除。包括：（1）公法人破产能力的排除；（2）公益法人和特种行业企业法人破产能力的限制或排除。如美国破产法规定，保险公司、银行、信托、证券交易、铁路交通、邮政通讯等行业的法人不具有破产能力，对它们的资不抵债事件，由专门的成文法予以调整。

从法人的分类出发，各国对法人的破产能力在充分肯定的前提下，又专门例外地限制或者否认特定种类的法人的破产能力是十分有理有据的。我国现行法所承认的法人破产能力是企业法人破产能力。我国破产法既不采商人破产主义，也不采一般破产主义，而是一种“企业法人破产主义”。

三、破产能力的立法体例

一般来说，具有民事诉讼能力的人便具有破产能力，但由于破产的特殊意义以及各国对破产法适用范围规定不一，破产能力在不同国家并不相同。采用商人破产主义的国家仅商人具有破产能力。采用一般破产主义的国家也有规定特定经济实体无破产能力的，如美国破产法规定银行、保险公司等不具有破产能力。具体说来，就国外的破产立法来看, 各国立法关于破产能力的规定主要是采取了以下三种立法原则:

（一）商人破产主义。商人破产主义是一种古老的立法原则, 主张破产程序仅对具有商人身份的人适用。这种立法原则最早产生于中世纪的意大利, 意大利首次制定成文破产法时, 规定只有商人才有破产资格。这一立法体例后为法国法系之国家,如比利时、卢森堡、意大利等采用,并逐渐成为具有重要影响的立法原则。

（二）一般破产主义。一般破产主义是一种不分商人与非商人,破产法规定程序适用于一般人的立法原则。现行美国的《破产法典》(1978年施行,1984年、1986年修订)适用的债务人包括三种:(1)消费债务人；(2)营业债务人；(3)混合债务人, 是指个人债务人有时兼有消费者债务和营业债务,在程序上适用个人破产程序。美国破产所规定程序共有五种: 清算程序、整顿程序、有经常收入之个人的债务调整程序、有年收入之农业工人的债务调整程序以及市政府债务调整程序。前两种程序是最重要的,经常使用的, 其程序的具体选择要依债务人的具体情况而定。1807年《拿破仑商法典》 确立的破产程序仅适用处于不能清偿状态的商人的立法原则,而在1967年的破产法中却将其适用范围扩大到了自然人。这种改革是适应近代法国削弱民法与商法的分离,认识到有许多实际上从事商事活动的非商人存在的结果, 使法国破产法的立法原则走向了一般破产主义。

（三）折衷破产主义。这种立法原则的特色在于实体内容统一规定,程序内容则分为两部分:商人适用的破产程序和非商人适用的破产程序。其典型代表是西班牙1829 年制定的《商法典》,后为巴西等国家所采用。此原则又被称为复制主义的立法原则。随后的普鲁士破产法、奥地利破产法、俄帝国旧破产法及匈牙利、丹麦、挪威均属之。

从各国立法通例看，凡以公共利益为宗旨设立的公法人，如银行、保险、电信、铁路等企业一般均不适用破产程序，无破产能力，以维护社会稳定。对外国人的破产能力，有的国家予以承认，有的国家则不予承认，只允许作为破产债权人参加诉讼。中国法人无公私之分，对相当于外国公法人性质的企业未明确规定有无破产能力，仅规定公用企业和与国计民生有重大关系的企业，在债权人申请破产时，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的，可不予宣告破产。

    四、关于我国“破产能力”相关规定的探讨

　 （一）关于个人破产能力问题。在破产能力的分类中已经讲到自然人破产能力的问题，对于此问题有两种主张，一般破产主义立法体例主张所以自然人均有破产能力，而商人破产主义立法体例则主张只要商人才有申请宣告破产的资格。我国既没有采用英美式的“一般破产主义”立法体例，也没有采用意大利式的“商人破产主义”立法体例，而是采用独具特色的“法人破产主义”，没有规定个人的破产能力。主要是基于以下的三个原因：一是个人破产制度只有建立在全民良好的法律、道德意识上和全社会广泛的信用制度基础上，才可能发挥其预期的效果与功能。立足我国国情，不难发现，我国的公民法律意识、道德观念比较落后，尤其是现在我国处于社会调整的转型时期，道德失范、信用缺失等问题比较严重。在此情况下，如果建立个人破产制度，则会为滥用破产制度者达到合法免除其拒不还债的目的打开了一扇方便之门；二是建立个人破产制度还需要一个国家拥有完善的社会保障体系，用来保障破产个人的基本生活，而我国的社会保障体系尚不健全，如果建立个人破产制度，则不利于国民经济的稳步健康发展；三是建立个人破产制度的另一个阻碍是我国国民的思想观念。在我国，民间素有“负债还钱”、“负债子偿”等传统的朴素观念，而如果允许个人破产，则可能免除破产人的债务，这令很多人难以接受，也会使得破产案件猛增。

基于以上三个主要原因，尽管很多专家学者对我国个人破产等问题的可行性等方面进行了研究，认为建立个人破产制度是是市场经济发展和经济全球化的客观要求，是保证私法上主体平等的客观需要，认为如果不实行个人破产，则剥夺了负债的自然人通过免债、和解等程序重获新生的自由，但是，从总体上讲，我国尚缺乏很多建立个人破产制度的关键性因素，比如个人财产的登记公示制度等，如果盲目的建立个人破产制度，则会出现大量的破产逃债欺诈等案件，不利于社会的和谐发展，也会阻碍经济的进步与腾飞。

当然，随着中国社会的转型成功以及各项要件的相继建立与完善，建立个人破产制度也是势在必行的。

（二）合伙企业破产问题。在新的《企业破产法》中，允许合伙企业进行破产，但只是规定“参照适用本法规定的程序”，并没有做出详细的规定。在这个问题上，笔者认为我国可以参照德国的相关规定与实践。

在新的企业破产法起草过程中，起草人之一王新欣教授曾奔赴德国进行考察，王教授指出，在德国，合伙企业破产时对其财产与责任要加以明确划分。当合伙企业破产时，通常破产管理人不是采取通过诉讼或破产的方式追究各合伙人的无限连带责任，而是尽力与各合伙人达成和解协议，由合伙人拿出尽可能多的钱以清偿合伙企业未能还清的债务。在和解协议中，可能会涉及对各合伙人应负连带责任的部分免除及延期清偿，会影响到债权人的利益，所以破产管理人要与合伙人达成债务清偿和解协议，事先必须经过债权人会议的同意。在和解协议达成并履行后，合伙企业的债权人就不得再就合伙企业未能清偿的余债追究合伙人的民事责任。

我们知道，合伙企业的一个显著属性就是其人合性，所以在合伙企业破产的问题上，极力运用破产和解程序是一个很好的参考途径。

综上所述，笔者认为，关于破产能力的问题可以参考借鉴外国的相关规定，但归根到底要放在中国的土壤中进行探讨与研究。破产能力是宣告破产的必要条件之一，准确的理解破产能力，也就准确的理解了破产法的适用范围，为其他破产法的相关问题做出很好的铺垫。