一、问题的提出

重婚纳妾、“包二奶”等行为正在挑战我国的一夫一妻婚姻制度，但是重婚罪的司法适用率一直偏低。根据对重庆市第二中级人民法院辖区内九家基层法院2004年1月至2008年12月期间审理重婚犯罪案件的统计情况来看，近5年内该辖区仅判决31件，其中现已生效28件43人，这43人中，判决宣告无罪仅1人，免予追究刑事责任4人，判处刑罚37人，37人中判处三年以下有期徒刑16人、拘役4人，且其中18人适用缓刑。[1]而在全国范围内来看，司法实践中一些基层法院甚至已经连续多年没有审理重婚案件。重婚罪的司法适用率越来越低，刑法规定的重婚罪大有名存实亡、形同虚设的趋势，有学者甚至将其称为 “重婚罪的司法衰微” [2]。究其原因，重婚罪事实婚姻认定的困难是重要因素之一。我国刑法第258条规定了重婚罪，但对如何处理登记结婚与事实婚姻之间的关系并没有明确规定。司法实践中一般认为行为人先前已经登记结婚，后来与他人再次登记结婚或者与他人成立事实婚姻关系的均构成重婚罪；先前虽然成立事实婚姻关系，后来与他人登记结婚或者与他人又成立事实婚姻关系的不构成重婚罪。先后两次登记结婚案件的事实认定较为容易，先前已经登记结婚，后来与他人成立事实婚姻关系的事实认定则较为困难。为此，本文拟就事实婚姻的认定进行探讨。

二、事实婚姻的构成要件

我国现行法律并没有对事实婚姻的构成要件作出明确规定，关于事实婚姻构成要件的规定主要散见于相关司法解释[3]。1989年11月21日施行的最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义共同生活案件的若干意见》（以下简称《意见》）第1条规定：“1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之前，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院起诉‘离婚’，如起诉时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系；如起诉时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系。”第2条规定：“1986年3月15日《婚姻登记办法》施行之后，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院起诉‘离婚’，如同居时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系；如同居时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系。”从该司法解释来看，事实婚姻的构成要件为：第一，以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系；第二，双方均符合结婚的法定条件；第三，未办理结婚登记手续；第四，符合时间要求。

1994年12月14日，最高人民法院《关于<婚姻登记管理条例>施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》（以下简称《批复》）规定：“新的《婚姻登记条例（1994年1月12日国务院批准，1994年2月1日民政部发布）发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”从该批复来看，事实婚姻的构成要件为“以夫妻名义同居生活”。

2001年12月27日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”第五条规定：“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待。（一）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。（二）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方已经符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按同居关系处理。”从该司法解释来看，事实婚姻的构成要件为：第一，男女双方以夫妻名义共同生活，且共同生活具有持续性、稳定性；第二，符合结婚的实质要件；第三，未办理结婚登记；第四，符合时间要求。

比较上述三个司法解释，三者共同的地方在于认定事实婚姻必须具备“以夫妻名义生活”的要件，不同的是《意见》附加规定了“群众也认为是夫妻关系”， 《解释》将“同居生活”改为“共同生活”，同时又限定了须为“男女双方”；《批复》仅规定了“以夫妻名义同居生活”，未规定其他条件。综合《解释》第二条的规定可知，《解释》第五条规定的“共同生活”的意思应为持续、稳定地共同居住，实际上就是“同居生活”。随着社会发展，同性婚姻在国外已有法律承认的先例，我国不承认同性婚姻，《解释》又特别限定了夫妻须为“男女双方”。本文认为“群众也认为是夫妻关系”实际上是在强调“以夫妻名义生活”须具有一定的公开性，公然破坏一夫一妻婚姻制度，由于“群众也认为是夫妻关系”具有较强主观性，且取证困难，将其改为“公开以夫妻名义同居生活”更为适当。《批复》仅规定了“以夫妻名义同居生活”，未规定其他条件，但认真分析起来事实婚姻还必须具备未办理结婚登记手续这个要件，因为婚姻的合法性是婚姻的本质属性[4]，办理结婚登记手续的婚姻已是合法有效婚姻，已没有必要规定为事实婚姻。《批复》并没有对事实婚姻的时间进行限定，也没有规定事实婚姻须具备符合结婚的法定条件这个要件。这是因为刑法与民法调整事实婚姻目的不同，民法领域有条件承认事实婚姻是因为考虑历史传统，需要解决历史遗留问题。而刑法规定重婚罪的目的在于打击破坏一夫一妻法律制度的行为，事实婚姻已对一夫一妻法律制度构成破坏，无论何时成立事实婚姻，是否符合结婚的法定条件，都已对一夫一妻法律制度构成破坏[5]。实际上，不符合结婚的法定条件而构成“事实婚姻”的危害比符合结婚的法定条件构成“事实婚姻”的危害还要大。从这种意义上讲，刑法上的“事实婚姻”与民法上的“事实婚姻“并不相同，刑法上无需“符合结婚的法定条件”。

根据上述分析，在刑法上可以将事实婚姻的构成要件概括为：第一，男女双方公开以夫妻名义同居生活；第二，未办理结婚登记手续。综上，事实婚姻就是没有登记结婚，有配偶者又与婚外异性公开以夫妻名义同居生活，或者无配偶者明知异性有配偶而与之公开以夫妻名义同居生活。

三、“公开以夫妻名义同居生活”的认定

明确了事实婚姻的构成要件并不能一劳永逸地解决事实婚姻的认定问题，纵观我国现行法律和司法解释，都没有对如何认定“公开以夫妻名义同居生活”作出明确规定，如何认定“公开以夫妻名义同居生活”仍然是个难题。需要在什么地方、什么范围内公开同居生活？在经常居住地、户籍地、临时租住房屋所在地、同事中间、外出务工期间是否都可以认定为公开同居生活？同居应当持续多长时间？中间间断后，是否重复计算?平时并不以夫妻名义同居生活，生育子女期间以夫妻名义相称是否构成事实婚姻？

从刑法规定重婚罪的目的来看，重婚罪意在制裁公然破坏一夫一妻婚姻制度的行为，因此，对“公开以夫妻名义同居生活”的认定必须同时具备“以夫妻名义生活”，同居的事实，公开的事实这三个要件。“以夫妻名义生活”的事实容易认定，难以认定的是同居的事实与公开的事实。关于同居事实的认定，所谓同居就是持续、稳定地共同居住，一般连续居住两年以上，或者连续居住一年以上且生育有子女，即可认定构成持续、稳定地共同居住。即使中间有间断也不能一概否定同居的事实，例如由于主、客观原因造成的一定时间分开居住，后来双方又共同居住，还应认定同居事实的存在。关于公开事实的认定，在户籍地、经常居住地或者工作单位所在地，对该行为人有一般认知的人知晓其以夫妻名义同居即可。

男女之间单纯的性行为，如强奸、通奸、一夜情等既没有“以夫妻名义生活”，也没有同居的事实和公开的事实，显然不构成事实婚姻。包养行为虽然有同居的事实，但由于不以夫妻名义生活，没有公开性的事实，不构成事实婚姻。以夫妻名义相称，有同居的事实，没有公开的事实不宜认定为事实婚姻，例如男女双方只是在两人中间以夫妻相称，或者为租房欺骗房主称双方为夫妻，或者在生育子女期间，为住院方便向医生谎称是夫妻，或者出于炫耀等目的，向同事、朋友、亲戚谎称是夫妻均不宜认定为“以夫妻名义同居生活”。 以夫妻名义相称，有公开的事实，没有同居的事实，一般也不宜认定为事实婚姻，例如一方为欺骗亲属、朋友，雇佣他人临时作为配偶，并没有同居生活，并不构成事实婚姻。现实生活中，有配偶的人与他人公然举行结婚仪式的应认定为事实婚姻，这是因为受传统的影响，社会大众有着这样的心理传承：举行结婚仪式就是双方结婚的标志，此后双方就可以合法地进行夫妻生活，公然举行结婚仪式显然已对一夫一妻婚姻制度构成挑战，应当认定为事实婚姻。

根据上述分析，可以将事实婚姻的常见情形概况为：有配偶的人又与他人举行结婚仪式的；有配偶的人虽未与他人举行结婚仪式，但以夫妻相称、共同生活两年以上的；有配偶的人虽没有与他人举行结婚仪式，但以夫妻相称，共同生活一年以上且生育子女的。    

四、结论

重婚罪事实婚姻的认定需要比较刑法与民法对事实婚姻的规定，进而根据刑法规定重婚罪的目的明确事实婚姻的构成要件。重婚罪事实婚姻认定的难题是“公开以夫妻名义同居生活”的认定，对此，应当结合立法目的与现实情况进行认定。理论上的分析固然能不断明晰法律适用的难题，但事实婚姻认定难题的根本解决还是有待于法律和司法解释的明确具体规定。