目前我国正在对《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》进行修改。全国人大常委会向社会公开征求意见的《刑事诉讼法》修正案草案和《民事诉讼法》修正案草案均对刑事发回重审制度作了重大修改，即增加了对发回重审的次数限制，第二审人民法院对于同一案件只能向原审人民法院发回重审一次，不得多次发回重审。应该说这是对发回重审制度的一个很好的修正和补充，可以有效避免实践中一些案件被上级法院反复发回重审，造成案件久拖不决。笔者认为，对发回重审制度的改革其实还可以更进一步，笔者建议在保留修正案草案上述发回重审次数限制规定的基础上，将发回原审人民法院重新审理改革为上一级法院发交（此处是用“发交”还是用“移送”或者“指令”，可再作讨论，笔者在此暂用“发交”一词）与原审法院同级的其他人民法院重新审理。具体理由如下：

一、发回原审人民法院重新审理的制度弊端——另行组成合议庭的独立性和超然性得不到充分保证

现行三大诉讼法均规定，对于发回重审的案件，原审人民法院要重新组成合议庭，原合议庭成员不得成为另行组成的合议庭之成员。如此规定，是为了保障重审审判组织的高度独立性和超然性，避免原审合议庭成员对案件施加不当影响。但实践中，新组成的合议庭成员在重审案件过程中仍难免或多或少地受到原审判决的左右和影响。具体表现如下：

其一，一些法官对于改变自己同一单位甚至同一庭室同事所作出的判决，在心理上存有顾虑，觉得拉不下面子。实践中一些重审案件承办法官会在重审过程中就案件处理或者案件有关情况与原审承办法官或合议庭成员沟通、交流、协商，甚至“请教”案件处理对策，从而使重审合议庭在一定程度上丧失独立性。

其二，实践中大多数法院的大多数业务庭室都实行重大、疑难、复杂案件庭室集中讨论制度，这种案件讨论会一般定期召开，由庭长主持，庭室全体法官（法官较多的庭室由全体审判长）参加，大家听取承办人关于案情汇报后对案件处理进行集体讨论。而发回重审案件大多属于较为重大、疑难、复杂的案件，这类案件在原审时很可能就已经过庭室案件讨论会讨论，重审法官一般在原审时的庭室案件讨论会上就已了解案情并对案件处理结果发表意见，重审时很有可能陷入先入为主的思维定势。

其三，尽管没有法律明文规定，但中国法院的现实国情是，裁判文书需庭长和主管院长审核签发才能生效，同时，一些重大、疑难、复杂案件（发回重审案件一般均会被定义为疑难、复杂案件）的处理事先向庭长和主管院长请示、汇报也是不成文的普遍做法。如此以来，便造成实质上掌握原审和重审最终处理决定权的其实还是原班人马。由于庭长和主管院长可能会或多或少地把处理原审案件的固有思维拿过来指导对重审案件的处理，由此导致重审审判组织的独立性、超然性和公正性都会大打折扣。另外，一些发回重审案件在原审时和重审时都被提交审判委员会讨论，导致审判委员会对同一案件在两次审理程序中都行使了决定权，这也有违发回重审制度设立的初衷。

二、发回原审人民法院重新审理的现实困境——一些人民法院在另行组成合议庭问题上面临诸多尴尬和困难

重新审理案件理应挑选那些业务素养更高，审判经验更为丰富的业务精英、审判骨干另行组成合议庭，从而为在重审时查明原审时未能查清的事实，并公正作出处理提供强有力的人员保障。然而，实践中却远非如此，一些基层法院刑事审判庭由于办案法官人数有限，对发回重审案件连另行组成合议庭都有困难，更枉论抽调精兵强将了。实践中，面对庭室法官人员不足的现状，各地法院在另行组成合议庭问题上各显神通，总结探索出了相应的解决之道。其主要做法有以下三种：

做法一：把案件交由其他庭室（一般为审监庭）审理，这种情形一般是原审庭室实在是没有人可用了，不得已而为之。其弊端在于：由于术业有专攻，大多数法官一般仅擅长本庭室专业领域内的审判业务，对本庭室外的审判业务很可能会因自身审判能力或者审判经验方面的不足而无法保障案件的审判质量。加之发回重审的案件通常都是较为疑难、复杂和棘手的案件，本部门专业法官都没能很好地查清案情并妥善解决，如果让别的审判领域的法官来组成合议庭重审案件，则重审案件质量将更加难以保障。

做法二：这是实践中最常出现的情形，发回重审案件仍由原庭室审理，由于原庭室剩余法官不足以组成合议庭，便邀请人民陪审员或者其他庭室的法官配庭。其弊端在于，实践中，被邀请的人民陪审员或其他庭室法官参与庭审的形式意义大于实质意义，他们的参与仅仅是为了“充数”，在大多数问题上，他们要么保持沉默，要么附会承办法官，有些人甚至只是在最后订卷时签个字而已，而几乎不参与任何庭审和评议活动。由于“配庭人员”对于案件的最终处理几乎不起任何作用，从而使得发回重审案件的合议庭在实质上降格为了“独任审判”，偏离了三大诉讼法关于发回重审案件应当另行组成合议庭的立法目的。

做法三：审判实践中，一些办案法官较少的庭室为了防止案件被发回重审后无法另行组成合议庭，还提前采取相应的预防措施。其具体做法是，充分发挥人民陪审员的作用，所有案件都邀请人民陪审员配庭。比如，某基层人民法院刑事审判庭仅有2名法官，办案时他们总是由一名法官和两名人民陪审员组成合议庭审理案件，一旦案件被发回重审，便由另一名法官另外再找两名人民陪审员另行组成合议庭。其弊端在于，这些提前预防措施客观上限制了原审对于重大、疑难、复杂案件配备审判力量更强的合议庭的能力，催生了原审中“配庭充数”现象的泛滥，从而变相导致原判判决质量的下降和上诉率、发还改判率的提高，并由此形成恶性循环。

有人认为，为法院增加编制，使法院每个庭室的办案法官至少达到6名，一些法院在发回重审案件另行组成合议庭问题上面临的难题不就应刃而解了吗？重审的审判质量不就能够得到最大限度地保障了吗？事实上，持上述想法的人忽略了一个重要现实，那就是许多法院的审判业务庭根本没有足够的案源来支撑这样的法官规模。以刑事审判为例，在当下中国，刑事法官年办案数量达到二三百件已是普遍现象。我们不妨将基层法院刑事法官年办案数量的合理值设为100件（此数据已比较保守），一个拥有6名办案法官的刑事审判庭年办案数量就要达到600件。事实上，全国大多数刑事审判庭每年受理的刑事案件数量低于600件。根据统计， 2010年我国3500余家各级人民法院共受理各类一审、二审、再审刑事案件884737件（这其中包括由审判监督庭审理的再审刑事案件3356件），平均每家法院仅受理刑事案件249件，还不足3名刑事法官的年正常办案数量。因此，对全国相当多的基层法院来讲，通过增加审判业务庭法官人数来解决发回重审时另行组成合议庭之难题，绝非明智之举。

三、发交同级的其他人民法院重新审理是解决当前困境的最佳选择

其一，案件发交同级其他人民法院重新审理，不仅当前广大基层人民法院在发回重审另行组成合议庭问题上面临的诸多现实难题将应刃而解，而且有利法院案件质量的整体提升。一是原审人民法院不必为了应对可能的发回重审案件而在合议庭组成问题上故意有所保留，可以抽调精兵强将组成合议庭去审理一些重大、疑难、复杂的案件，从而最大限度地提升原审质量。二是重审人民法院可以最大限度地摆脱原审审判人员各种有形和无形影响，保持最大限度地独立性和超然性；三是由于没有审判人员回避问题的羁绊，重审人民法院可以抽调本院相关审判领域的业务精英组成合议庭来重审案件，从而最大限度地保障重审质量；四是由于不必再考虑发回重审合议庭组成问题，可以对一些案件偏少的审判业务庭室法官人数进行精简，从而实现人员的最优配置。

其二，国外有将案件发回与原审法院同级的其他法院重新审理的立法例。比如：（1）我国台湾地区民事诉讼法第478条规定，经废弃原判决者，应将该事件发回原第二审法院或发交其它同级法院。（2）法国新民事诉讼法典第626条规定，在撤销原判的情况下，案件发交与作出被撤销之判决的法院同性质的另一法院，或者发交同一法院由不同司法官组成的法庭重新审理。（3）日本新民事诉讼法第325条第1款规定，上告具备特定事由时，原审判决应被撤销并发回原审法院，或者移送给同级的其他法院重新审理。

其三，我国现行三大诉讼法均规定了指令管辖制度，将发交与原审法院同级的其他人民法院重新审理制度作为对我国现行指令管辖制度的一种有益完善和补充，并不存在任何的诉讼理论和立法技术障碍。至于发交与原审法院同级的其他人民法院重新审理后给当事人带来的应诉方面的不便，则可以通过推行相应的便民诉讼措施（比如，可以规定，对于此类案件，重审法院可以依当事人申请在原审人民法院所在地开庭）加以解决。

其四，有人担心案件发交异地法院重新审理会导致异地法院作出判决的执行难问题。对此，笔者认为，现行民事诉讼法明确规定：发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。依此，发交异地重审且判决生效后，当事人可选择向重审法院或被执行的财产所在地人民法院（一般为原审人民法院）申请执行，当事人在案件执行问题上的选择空间更大，并不会因此出现重审判决的执行难问题。