摘 要：我国现行的抵押物转让规则十分单薄，法律过于保护抵押权人的利益，缺乏平衡当事人利益的规则。考察国外抵押物转让规则之后，笔者认为，我国立法应在肯定抵押权追及力的基础上重新构建抵押物转让规则。新的抵押物转让规则不应再设置限制抵押物转让的条款；立法中还应该为受让人设置相应的“自救”规则，以平衡抵押权人、抵押人和受让人之间的利益。具体来说，立法应确立和完善价金代位规则、替代清偿规则、代价清偿规则和瑕疵担保规则。
关键字：抵押物转让，追及力，物上代位
抵押权担保以不移转抵押物的占有为显著标志，它兼顾了抵押物的使用价值和交换价值，最大限度的挖掘了抵押物的价值，实现了财产的“物尽其用”，抵押权担保也因此被誉为“担保之王”。但是正是由于抵押物的不转移占有，使得抵押权人可能因抵押物被转让而丧失担保利益，为了保护抵押权人，大陆法系各国均在立法上承认抵押权的追及效力，承认抵押权不因抵押物所有人的变更而受影响。而我国立法则是通过限制抵押物转让来实现对抵押权人的保护。
本文中，笔者在反思我国抵押权转让立法的基础上，引入国外立法中的抵押物转让规则，从保障抵押权担保交易安全的规则和保障抵押物转让交易安全的规则两方面对抵押物转让规则进行分析，并对我国抵押物转让规则进行重构，以期对我国抵押物转让制度的完善有所裨益。
1.我国的抵押物转让规则及反思
1.1我国立法中的抵押物转让规则
1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第115条是我国立法上最早涉及抵押物转让规则的条款，该条以抵押权人的同意作为抵押物转让的条件。1995年通过的《担保法》修正了《民通意见》，该法不再以抵押权人的同意作为抵押物转让的条件，但要求抵押物转让必须通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，否则转让行为无效，此外，该法还承认抵押物转让价金可以作为物上代位物。2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）突破了之前的两部法律，取消了对已登记的抵押物转让的限制，赋予了该类抵押权以追及效力，同时，该解释还引入了抵押物受让人的替代清偿规则。2007年通过的《物权法》第191条部分回归了《民通意见》的立场，规定抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产，同时，《物权法》也继承性的规定了价金的物上代位规则和替代清偿规则。
通过以上简单介绍，不难发现，我国抵押物转让规则十分单薄，立法过于保护抵押权人的利益，缺乏平衡当事人利益的规则。同时，我们也不难发现，不论转让规则如何变化，立法者的“抵押权人本位主义”的思想始终不变，限制抵押物转让的思路贯穿其中（《担保法司法解释》是例外）。纵观世界各国，几乎没有一个国家法律有限制抵押物转让的规定，结合传统民法理论，笔者也不得不质疑限制抵押物转让的合理性问题。
1.2立法不应该限制抵押物的转让
笔者认为立法上不应该限制抵押物的转让，主要基于以下几点理由：
第一，限制抵押物的转让不符合物权法追求效率的理念。效率在物权制度中体现为如何使用某特定物或如何交易该特定物，以便能最大限度的满足经济发展的需要，使一切可以利用的资本融入市场1。为了追求效率，应该鼓励抵押人交易，使一切闲置资源进入资本市场流通，而非限制抵押物转让。
第二，限制抵押物转让相悖与民法“意思自治”的理念。抵押权的存在并未导致抵押权人丧失抵押物所有权，除非因抵押人的转让行为危及公共利益或是第三人利益，抵押权人有权依照自己的意思转让该物，很显然，立法者不应当限制抵押物转让。
第三，各国立法均没有限制抵押物转让的规定，抵押权人也未因此招致损害。从实证角度看，允许抵押物自由流转并不必然损害抵押权人的利益。
第四，在抵押人主体资格消失时，抵押物的所有权主体也发生了变化，此时若限制抵押物所有权的转移，对抵押权人将更为不利。
通过以上分析，我们不难发现我国抵押物转让规则理论基础的缺失以及由此引起的司法实践过程中法律适用的不足，笔者认为有必要在理清抵押物转让制度的基本理论、基本价值的基础上，借鉴他国优良法规，对我国抵押物转让进行规则重构。
2.抵押物转让规则的法律分析
有学者指出，“允许抵押物转让至少可能影响到两类交易的安全：一为抵押权担保交易，二为抵押物转让交易，这两类交易安全是相互依存和相互影响的。抵押物转让对立法者提出的挑战正在于此。”2笔者在此处也主要从保障抵押权担保交易安全和保障抵押物转让交易安全两方面对国外现行的抵押物转让规则进行分析。在具体分析某一项规则时，笔者会考虑到该规则对两类交易安全的影响，从均衡两类交易的角度分析该规则。
2.1保障抵押权担保交易安全的规则
保障抵押权担保交易安全指的是保障抵押权人不因抵押物的转让而承担债权无法满足的风险。纵观各国立法，保障抵押权担保交易安全的规则主要有两种：抵押权的追及效力规则和抵押物的物上代位规则。
2.1.1抵押权的追及效力规则
抵押权的追及效力主要表现为抵押物所有权的让与不能导致抵押权的消灭。各国立法一般都肯定抵押权的该效力。由于抵押权追及效力，无论抵押物如何流转，抵押权人在债务得不到完全清偿时都有权直接追及行使该抵押权，以满足期债权。抵押权的追及效力保障抵押权担保交易安全的功能是不容置疑的。
我国理论界也有学者对抵押权的追及效力进行质疑，有学者认为，承认抵押权的追及效力会导致抵押权人与善意受让人利益的冲突，笔者认为这种顾虑是不必要的：在不动产抵押情况下，抵押权的成立以登记为要件，因此不可能存在善意第三人；抵押权人与善意受让人利益冲突仅存在于动产抵押，但笔者认为出现利益冲突的根源在于我国动产抵押公示制度的问题，而非抵押权的追及力3。还有学者认为，“从逻辑上[该学者认为，抵押权是建立在特定的人与人之间合作关系基础之上的。故认为受让人因受让抵押物而当然成为抵押人，实质上是以原抵押人与债权人之间的合意来约束受让人，这显然是违反意思自治原则的。]和从价值判断上[该学者认为，承认抵押权的追及效力将导致抵押人难以在标的物设定抵押之后再通过流通来实现其财产的增值，是一种社会资源的浪费。]看，抵押物转让后，抵押权人享有追及权皆不合理。”4笔者也不赞同该学者的观点：首先，抵押权是价值权，这就决定了抵押权并不因抵押物所有权的变更而变化，也决定了抵押权不是建立在特定的人与人之间合作关系基础之上的，因此抵押权的追及效力在逻辑上并无不当之处；其次，相对于我国目前实行的限制抵押物处分的立法，赋予抵押权以追及效力、使抵押物能够自由交易更能实现物尽其用的物权法价值目标，而并非社会资源的浪费。因此抵押权的追及效力在价值上也并无不当之处。
2.1.2抵押物的物上代位——转让价金代位规则
物上代位大致有两种形态：一种形态是抵押物转换物上所发生的物上代位，另一种形态是变价物上的物上代位。5此处笔者讨论的是抵押物转让过程中的物上代位规则，因此此处的代位主要指的是转让价金的代位[在不动产抵押物转让中，对于就不动产抵押物转让价金请求权是否成立物上代位，德民、法民等立法例持否定态度，而日民则在承认追及主义和债法救济基础上并采取该立法模式，将物上代位性扩张到出卖所得价金。
在转让价金合理的情况下，抵押人将转让价金提存的效果，等同于抵押权人提前实现抵押权的效果；如果抵押人直接以价金提前清偿，则发生债务和抵押权直接消灭的结果。总之，转让价金的代位虽然消灭了抵押权，但仍可以保障抵押权人的利益。
由于抵押物转让价金是抵押人和受让人自由协商的结果，可能会存在价金过低等情形，如果法律直接赋予转让价金代位以消灭抵押权的效力，可能会导致抵押人和受让人恶意串通压价的现象，因此在价金不足以清偿担保债务时，抵押权的消灭应以抵押权人的同意为条件，即在通常情况下，抵押人和受让人可以将转让价金提存以消灭抵押权，但应当经抵押权人同意；在受让人或抵押人所提存的款项足以全额清偿担保债务时，抵押权自行消灭。
2.2保障抵押物转让交易安全的规则
保障抵押物转让交易安全实质上是对抵押物受让人的保障，包括使受让人顺利的取得抵押物的所有权、及时消灭抵押物上负担的抵押以及受让人因抵押权实现丧失抵押物所有权时的救济三个方面。各国立法中确认了很多种保障抵押物转让交易安全的规则，笔者在此仅作简要的阐述，值得一提的是，抵押权的追及效力规则和抵押物的物上代位规则在某种意义上也能体现了法律对受让人的保护。
2.2.1抵押权的涤除
所谓抵押权的涤除，是指在抵押物转让后，抵押物的受让人向抵押权人支付一定的代价而对抗抵押权人提出消灭抵押权的要求，在抵押权人同意这一要求时，抵押权消灭，而在抵押权人不接受时，由抵押权人承担一定责任的制度。
法国民法典和日本民法典均有抵押权涤除的规定。笔者认为，抵押权涤除规则的产生有其特定的社会背景和法律条件，而这些背景和条件目前在我国并不存在，况且通过其他规则的运用也能达到相同的效果，因此我们没有必要引入该规则。
2.2.2替代清偿规则
替代清偿，即由受让人或其他人替代债务人清偿其对抵押权人的债务，通过使抵押权担保债权的消灭而达到消灭抵押权的目的。7本文中所指的替代清偿是指受让人通过替代债务人清偿债务达到消除抵押权的目的。从本质上讲，替代清偿制度是通过消灭主债权进而消灭抵押权。8
虽然替代清偿可以直接产生消灭抵押权的效力，但是其在现实适用中还是有局限性的：第一，对于受让人来说，为了享有“清洁的”所有权，受让人除了支付相应对价之外，还要承担无担保债权的风险；第二，并不是所有的债务都适合替代清偿的，如果抵押人所负的债务是给付特定行为，受让人是无法“替代清偿”的；第三，在某一抵押物负载多个抵押权的情况下，受让人要替代清偿多少债务才能享有对抵押物的完全所有权呢？这个问题值得思考。
2.2.3代价清偿规则
代价清偿是“抵押不动产的所有权或者是地上权买受人（第三取得者），根据抵押权人的请求，偿还抵押物的代价时，抵押权为了其第三取得者而消灭的制度”。9
从本质上看，代价清偿是抵押权人、受让人自由协商以金钱或其他债权人接受的代价清偿的方式消灭抵押权。在代价清偿规则中，消灭抵押权的条件是受让人和抵押权人在“代价”问题上达成一致意见，而这种“合意”往往是以损害某一方的利益为前提的，因此，现实中该规则的适用是不常见的。
2.2.4瑕疵担保规则
瑕疵担保规则是在抵押权实现、受让人丧失抵押物所有权时向抵押人要求损害赔偿的规则，各国都以立法的形式确立了受让人的瑕疵担保请求权，我国《合同法》第150-151条也对瑕疵担保规则做出了规定[《合同法》第151条规定：“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务。”]。值得一提的是如果严格根据第151条的规定，受让人是不能要求抵押人承担瑕疵担保责任的，因为抵押权的公示性表明受让人应当知道抵押权的存在，笔者认为此处应借鉴德国法的有关规定[《德国民法典》第442条规定：（1）买受人在订立买卖合同时知道瑕疵的，因瑕疵而发生的买受人的权利消灭。买受人因重大过失而不知道瑕疵的，仅在出卖人恶意不告知瑕疵，或已为物的性质承担担保时，才能主张因瑕疵而发生的权利。（2）即使买受人知道已登记于土地登记簿的权利，出卖人也必须除去之。]在不动产抵押物转让的场合一律要求抵押人承担瑕疵担保义务，除非受让人在合同当时明示放弃损害赔偿的权利。
3.我国抵押物转让规则重构
与我国限制抵押物转让的立法相比，不限制抵押物转让、以抵押权追及效力保障抵押权人利益的国外立法，不仅仅关注对抵押权人的保护，还有效的维护了受让人的利益，实现了抵押权人、抵押人、受让人之间的利益平衡；同时，外国立法不限制抵押物的转让，使抵押物能够进入资本市场自由流通，实现了“物尽其用”的物权法理念。笔者认为，我国抵押物转让规则的重构需要借鉴国外先进的立法经验，具体来说，应注意以下几个方面：
第一，我国抵押物转让规则的重构应以抵押权追及效力为理论基础。笔者在前文中已经谈及抵押权追及效力的正当性问题，此处不再赘述。
第二，立法中不应再设置限制抵押物转让的条款。我国现行立法限制抵押物转让的本意在于保护抵押权人的利益，但是限制抵押物转让的弊端也是显而易见的，笔者认为，抵押权人有抵押权追及效力的强有力保护已足以。抵押物转让应适用一般物转让的规则，买卖双方合意即可转让抵押物，而无需将第三方（抵押权人）同意或是通知第三方作为抵押物转让的条件。
第三，新的抵押物转让规则中应该包含保障受让人利益的规则。抵押权的追及效力在强有力的保障了抵押权人的利益的同时也不可避免到受让人的抵押物所有权完整。因此，立法中应该为受让人设置相应的自救规则，以平衡抵押权人、抵押人和受让人之间的利益。具体来说，立法应确立和完善价金代位规则、替代清偿规则、代价清偿规则和瑕疵担保规则。
结合以上分析，笔者认为，我国《物权法》第191条的内容应修订如下：
抵押权设定后，抵押人可以转让抵押物，抵押权人的权利，不因此而受影响。
抵押期间，抵押人转让抵押物的，应与抵押权人协商将转让价金提存或者提前清偿债务以消灭抵押权，抵押权人认为转让价金不合理的，可以拒绝；转让价金足以全额清偿担保债务的，抵押权人不得拒绝。
抵押期间，抵押人转让抵押物的，受让人可以代替债务人全额清偿担保债务以消灭抵押权。
抵押期间，抵押人转让抵押物的，受让人经抵押权人同意，可以支付抵押权人一定代价而消灭抵押权。
抵押期间，抵押人转让抵押物的，受让人因抵押权人实现抵押权而丧失抵押物所有权的，可以依据《合同法》第一百五十条之规定，要求抵押人承担责任。
参考文献
1陈学辉，陈凤．抵押物转让制度中的价值判断[J]．安庆师范学院学报（社会科学版，2010，（5）：52．
2许明月．抵押物转让的立法模式选择与制度安排——兼论我国担保物权立法对抵押权涤除制度的取舍[J]．现代法学，2006，（2）：21．
3孙鹏，杨会．论动产抵押物的转让——兼析动产物权公示方式之调整[J]．西南政法大学学报，2005，（2）：30．
4朱庆育．抵押物转让效力之比较研究——兼评我国担保法第49条[J]．政法论坛（中国政法大学学报），2000，（2）：43．
5许明月．抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救——评《中华人民共和国物权法》第191条[J]．法商研究，2008，(2)：146．
6许明月．抵押物转让的模式选择与制度安排[J]．现代法学，2005，(2)：21．
7同上6：22．
8同上5：144．
9日本．近江幸治．担保物权法[M]．祝娅．北京：法律出版社，2001．173．
