原告吴某现年81岁，系某保健食品公司的会员。马某为某保健食品公司的经营者，彭某系其工作人员。2011年5月份，作为对会员的奖励，马某和彭某组织原告吴某去广西巴马长寿之乡做健康旅游，马某作为旅游者代表与被告中州国际旅行社签订了团队国内旅游合同，并办理了由中国人民财产保险股份有限公司承保的个人100000元旅游保险。旅游结束火车抵郑后，吴某与旅行社导游一同出站，被告某保健食品公司单位的工作人员前来迎接并向原告献花，原告接受鲜花后，在出站的过程中因脚踩到用于运送行李的滑道并受伤，被旅行社及某保健食品公司人员一同送到医院治疗，花费30320.83元，经鉴定构成七级伤残。原告出院后，因协商赔偿无果，遂将彭某、马某、某保健食品公司及中州国际旅行社均作为被告诉于法院，要求赔偿，中国人民财产保险股份有限公司作为第三人参加了诉讼。争鸣观点：该案应适用何种法律关系？是违约纠纷还是侵权纠纷？各当事人应当承担什么责任？一种观点认为，本案应适用合同法，旅游公司应保证游客旅途安全，造成原告损伤，该被告未尽到安全注意义务，应承担承担相应违约责任，保险公司应在限额内承担责任，原告对自己的损伤也应承担相应责任；另一种观点认为，本案中，原告在参加旅游后到达火车站，旅程已经结束。旅游公司与原告的合同已经终止。原告受伤，旅游公司不应再承担责任。而马某作为某保健公司的经营者，在组织旅游结束后，未充分考虑到旅游返程后的接待工作，致使原告受伤，其应当承担相应责任，原告自身的责任也不能免除；第三种观点认为，原告、被告旅游公司及被告马某对原告的损伤均有一定过错，应当分别承担相应，旅游公司的责任应由保险公司在限额内承担，被告彭某的任何行为均系职务行为，其本人不应承担责任。（供稿人： 二七法院陈书冉丁瑞霞）

新郑法院  高原 高魁

笔者赞同第三种观点。

一、旅游公司违反了后合同义务。后合同义务，是指合同关系消灭后，缔约双方当事人依诚实信用原则依法应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了的善后事务的合同附随义务。我国《合同法》第九十二条对后合同义务进行了规定：“合同终止后，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”通常，后合同义务的内容还应当包括注意义务、说明义务、照顾义务、忠实义务和减损义务等等。《合同法》虽规定了后合同义务，但对违反后合同义务的民事法律后果，却未做出具体的规定。按照学术界通说的观点，违反后合同义务仍然应当按照违约责任处理。本案中，原告在导游的陪同下出站受伤，导游未尽到安全注意义务，违法了后合同义务，根据《侵权责任法》应由其所在公司承担违约责任。

二、保健公司前来迎接的工作人员给原告鲜花的行为存在过错，构成侵权。依常理，火车站出站的人较多，较为拥挤，且原告现年81岁，此时给他送花，容易造成其身体失衡从而更容易跌倒或者在跌倒后容易产生更严重的损害后果，因而保健公司工作人员送花行为与原告受伤或受伤程度存在一定的因果关系，其行为构成侵权。工作人员的行为均系职务行为，由其所在单位即保健食品公司承担与其过错相应的责任。

三、原告自己也有过错。在其出站过程中是因其脚踩到用于运送行李的滑到并受伤，其对于自己的受伤也存在一定过错，应当承担一定责任。

二七法院  李晓理

保健食品公司作为旅游活动的发起者和组织主体，尽管其行为系“作为对会员的奖励”内部营销行为派生，但已与原告吴某形成了服务合同法律关系。本案在处理上应适用合同法，保健食品公司由于违约应对吴某的损害承担全部赔偿责任。原告吴某参加旅游公司的旅程到达火车站走下列车，旅游公司及保险公司的责任义务均到此终止。此时，保健食品公司仍处于安全保障责任期间，应当预见到老年人的行走风险。因其未充分考虑老年人旅游返程后的接待工作即未尽到比常人更高的安全注意义务，致使原告踩错滑道受伤，属于保健食品公司提供的服务条件存在瑕疵。违反了合同义务，故应承担违约责任。而被告彭某对吴某的接待迎送行为，均系所在公司的职务行为，其本人不应承担责任。

荥阳法院    谢万兵 任丙申

笔者赞同第三种观点。即被告旅游公司和作为保健品经营者的马某以及原告自己均存在一定过错，需要按照过错责任承担一定的责任，但旅游公司的责任由保险公司在限额内承担，被告彭某的任何行为均系职务行为，其本人不应承担责任。理由如下：

一、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”这种未尽合理限度范围内的安全保障义务就是依照法律规定或者约定对他人负有安全保障义务的人，没有尽到此种义务，因而造成他人人身损害，应当承担损害赔偿责任，此种责任可以由原告选择适用合同法或者侵权责任法。主张被告违约或者侵权，但是一旦确定其中一种法律责任，就要排除其中另一种法律责任。

二、本案被告旅游公司应保证游客旅途安全，尽管原告受伤是在火车出站口，旅程看似已经结束，但旅游公司的安全附随义务并未终止，因被告未尽到安全注意义务，应承担承担相应责任，由保险公司在承保限额内承担责任；

三、本案被告马某作为某保健公司的经营者，在组织旅游结束后，未充分考虑到旅游返程后的接待工作，致使原告受伤，因其存在过错，应当承担相应责任，因被告彭某的任何行为均系职务行为，其本人不应承担责任，转由公司承担。

四、本案原告在出站的过程中对自身安全缺乏防范意识，脚踩到用于运送行李的滑道，将自身权益置于危险的境地，原告也应当承担由此产生的相应责任，

登封法院  崔浩 丁雪伟

笔者认为，本案不应当定性为违约责任纠纷，应定性为侵权责任纠纷。理由如下：

1、被告中国国际旅行社不应对原告吴某的伤害承担赔偿责任。本案中原告吴某虽然与被告中国国际旅行社就去广西巴马长寿之乡旅游签订了团队国内旅游合同，但依照旅游合同的性质，该合同是以约定被告旅行社在旅游过程中如何为旅客提供旅游服务为主要内容的，对旅客的安全保障义务仅是旅行的附随义务，真正的安全保障责任应当有旅客本人承担。尤其是原告吴某的伤害是发生在旅游活动结束以后，因此被告中国国际旅行社不应对原告吴某的伤害承担赔偿责任。

2、被告彭某、马某亦不应对原告吴某的伤害承担赔偿责任。马某因是保健食品公司的经营者，虽然其是该次旅游活动的具体组织者，但其代表的是保健品公司。同样道理彭某作为保健品公司的工作人员，履行的是职务行为。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，马某、彭某的责任依法应当有所在公司承担。

3、依法应当追究火车站为被告，并应当对原告吴某的伤害承担相应的赔偿责任。原告吴某是在出站的过程中因脚踩到用于运送行李的滑道上受伤的，火车站是一个公共场所，作为滑道的所有人没有设立警示标志，更没采取任何安全保障措施，并最终导致原告吴某受伤。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款的规定，火车站应当承担侵权责任。

4、原告吴某作为一个成年人，在出站过程中自身不小心，导致自己受伤，自身亦有过错。依照《民法通则》第一百三十一条的规定，可以减轻侵权人相应的赔偿责任。

新密法院  尚超峰 冯俊敏

　 本案应属违约纠纷。

第一，原告吴某与被告中州国际旅行社、中国人民财产保险公司存在有效的合同关系。尽管吴某并未直接与旅行社签订旅游合同，但是马某作为旅游者的代表与旅行社签订合同的行为，只是一种代表行为，合同的效力应直接约束作为被代表人之一的吴某，因此，吴某与旅行社之间存在有效的合同关系。同理，马某作为旅游者代表向保险公司投保个人旅游保险的行为，也就是吴某与保险公司之间建立了有效的合同关系。

第二，旅行社和保险公司应承担相应的责任。旅行社作为旅游经营者有保障游客安全达到目的地并且安全返回出发地的义务，吴某在出站过程中旅行社导游一直伴随其左右，应当认定此时旅游合同并未因为游览目的的实现而终止，旅行社应当履行保障游客安全的合同义务但其没有尽到该义务，所以旅行社应当承担违约损害赔偿责任。旅游保险合同的保险期间是自验票进站到检票出站的整个过程中，吴某是在出站过程中发生的意外伤害，保险公司应当按照保险合同的约定承担相应的赔偿责任。

第三，马某和彭某不应承担责任。马某和彭某作为吴某旅游的组织者，马某作为旅游者吴某的代表与旅行社和保险公司订立合同之后，对旅行过程中吴某的人身财产安全不再负有保障义务，这种义务实质上通过合同的签订已经转移给旅行社和保险公司了，所以马某和彭某不应承担责任。

第四，保健公司应当承担相应的责任。吴某是保健公司的会员，保健公司以“旅游的形式”作为对会员的奖励其实质是会员与保健公司之间合同利益以“旅游服务的形式”对会员的返还， 会员在接受保健公司给予的这种合同利益返还过程中受到损害，保健公司应当承担相应的违约责任。

高新法院  崔敏

本案应适用侵权法律关系，是侵权纠纷，应由旅游公司承担侵权责任，由保险公司在保险限额内承担赔偿责任.《最高人民法院关于审理侵权人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第6条规定“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予以支持。”本案中，原告因参与旅游受伤，作为旅游服务的提供者中州国际旅行社对原告有安全保障义务，但未能保障原告的安全，应承担相应赔偿责任。马某作为旅游者代表为原告吴某在旅行社办理了旅游保险，故应由保险公司在保险限额内承担赔偿。对超出责任限额部分，应由旅行社承担赔偿责任。    对原告吴某受伤，马某、彭某和某保健食品公司均无过错，首先马某和彭某组织旅游活动，并与旅行社签订旅游合同，应视为委托代理行为，不是旅游合同的合同一方，并无安全保障义务。其次，某保健品公司工作人员的献花行为与吴某跌倒受伤的后果不具直接因果关系，不应承担赔偿责任。

中牟法院  鲁强

本案涉及违约责任与侵权责任的竞合。我国法律对于责任竞合有明文规定，《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依据本法要求其承担违约责任或者依据其他法律要求其承担侵权责任。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第30条规定：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。”因此，本案承办法官应向原告吴某行使释明权，让当事人就违约之诉和侵权之诉择一而诉，并承担相应后果。

如果吴某选择违约之诉，则根据合同的相对性，吴某只能选择与之有合同关系的旅行社及保险公司起诉，而某保健食品公司、马某、彭某与之无合同关系，不是适格被告，可由保险公司在责任限额内承担赔偿责任，不足部分由旅行社承担，但吴某也应承担部分责任。

如果吴某选择侵权之诉，吴某须证明某保健食品公司、旅行社及保险公司主观上具有共同故意或过失，以及吴某之损失与被告行为具有因果关系，且还应考虑吴某本人是否存在过错，从而确定是否减轻被告的赔偿责任，但马某、彭某均系履行职务行为，应由其所在单位承担赔偿责任。

综上所述，本案承办法官应先向吴某行使释明权，让吴某在违约之诉与侵权之诉间做出选择后，确定适用相应的法律关系，并根据相应的法律规定确定各方责任。