“法律至上”是法治国家的基本特征之一，运用法律手段来解决各种社会纠纷是法治社会的主要标志之一。近年来，随着我国法治建设的不断推进，民事、行政类诉讼案件数量均保持在较高水平，说明越来越多的中国人开始认可法律在社会生活中的作用与意义，也表明了我国正在朝着法治国家的方向迈进。但是，与此同时，一些消极现象也开始在诉讼领域中出现，并有愈演愈烈之势，在民事诉讼中盛行的诉讼诈骗行为就是其中之一。目前，我国刑法理论界与司法实践部门对诉讼诈骗行为性质的认识比较混乱，且缺乏深度。然而，该行为在社会生活中大量存在的现实，又决定了这一问题在刑法理论与司法实践中是无法回避的。因此，在理论上如何正确认识该行为的性质，并在这种理论认识的指引下，通过相应的立法或司法解释，消除司法实践中存在的严重不统一现象就成为一个既具有理论价值，又具有现实意义的课题。鉴于上述原因，笔者就问题进行了些许研究，希望抛砖引玉，引起学界的重视，进而对我国《刑法》诉讼诈骗罪立法完善有所帮助。
诉讼诈骗行为的概念
目前，我国对诉讼诈骗行为并无统一的称谓，有的称之为“诉讼诈骗”[参见张明楷.论三角诈骗[J].法学研究,2004,(2):99～103;李伟,刘为波.诉讼诈骗行为的司法定性及相关问题研究[J].法律适用,2004,(8):43～47.]；更多的人将其称之为“诉讼欺诈”[参见刘明祥.财产罪比较研究[M].北京:中国政法大学出版社,2001:251～254]；也有台湾学者将其称之为“诉讼诈欺”[参见甘添贵.体系刑法各论（第二卷）[M].台北:台湾瑞兴图书股份有限公司,2000:289.]。 “诉讼诈欺”的称谓还散见于一些译著当中[参见[日]木村龟二主编,顾肖荣、郑树周等译校.刑法学词典[Z].上海:上海翻译出版公司,1991:713～714;[日]大塚仁著,冯军译.刑法概说（各论）[M].北京:中国人民大学出版社,2003:244～246.]，不过也有将其翻译为“诉讼诈骗”的[参见[日]大谷实著,黎宏译.刑法各论[M].北京:法律出版社,2003:188.]，使用“诉讼诈骗”的人，有的认为构成诈骗罪[参见张明楷.论三角诈骗[J].法学研究,2004,(2):99～103.]，有的认为不构成诈骗罪[参见董玉庭.论诉讼诈骗及其刑法评价[J].中国法学,2004,(2):135～140]，笔者认为应以诉讼诈骗来命名这一犯罪行为，因为我国现行刑法在普通诈骗罪和特别诈骗罪的场合都已经统一使用了“诈骗”，而不是“欺诈”，而诉讼诈骗是一种利用虚假诉讼手段的特殊诈骗行为，故以诉讼诈骗作为罪名符合语言习惯和实际需要。
日本对诉讼诈骗问题的研究开始的很早，而且也基本形成了系统的理论，大致有三种观点。第一种为狭义说，认为诉讼诈骗，是指向法院提出虚假事实，欺骗法院，使法院做出判决，并依据该判决骗取财产或者免除自己的债务[ [日]大谷实著：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第188页]，该观点认为只有在诉讼程序中才能发生诉讼诈骗，而排除了非诉程序；第二种为广义说，认为诉讼诈骗，即欺骗裁判所（即法院——笔者注），得到胜诉判决，使败诉人交付财物（财产上利益）[ [日]大塚仁著：《刑法概说(各论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第244页。]，强调诉讼诈骗不限于发生在诉讼程序中；第三种观点为折中说，即将前两种观点加以结合，认为诉讼诈骗概念有广义和狭义之分。广义的诉讼诈骗，是指欺骗法院，使对方交付财物或者财产上利益的一切行为；狭义的诉讼诈骗，是指行为人将被害人作为被告人而向法院提起虚假的诉讼，使法院产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三者所有[ [日]曾根威彦著：《刑法各论》，成文堂2001年第三版，第151页，转引自张明楷：《三角诈骗》，载《法学研究》2004年第2期。]。
对于诉讼诈骗的定义，国内不同学者有不同的看法。第一种观点认为，所谓诉讼欺诈，是指行为人以提起民事诉讼为手段，作虚假的陈述、提出虚假的证据、或者串通证人提供伪造的证据，使法院做出有利于自己的判决，从而获得财物或财产上不法利益的行为[刘明祥著：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第251页]。这一观点可以说是我国刑法理论界比较权威的观点，表明诉讼欺诈概念必须具备这几个要素：民事诉讼——伪造的证据——错误的判决，还有的学者在此观点上补充说还要有“非法占有的目的”，即认为诉讼诈骗是指行为人以非法占有他人财物为目的，以提起民事诉讼为手段，在民事诉讼中使用虚假证据欺骗法院，使法院做出错误判决从而骗取数额较大的公私财物的行为[董玉庭：《论诉讼诈骗及其刑法评价》，载《中国法学》2004第2期。]。第二种观点认为，诉讼欺诈是指在诉讼中，部分诉讼法律关系主体恶意串通，采取隐瞒真相、虚假陈述等非法手段进行欺诈，致使法院做出错误的裁判，损害当事人的正当权益，破坏正常的审判活动的行为[刘平立：《论诉讼欺诈行为探析》，载《人民法院报》2002年2月25日第4版]。这种观点与第一种观点的差别在于“非法占有目的”和“诉讼程序”，即认为诉讼欺诈不限于非法占有他人财物或财产性利益的目的，还可以是其他不法目的，反映到犯罪客体上就是诉讼欺诈不仅可以侵害被害人的财产权，还可以侵害被害人的其他合法权益。而且此观点认为诉讼欺诈不仅可以发生在民事诉讼中，还可以发生在行政诉讼中。第三种观点认为，诉讼欺诈指诉讼参加人恶意串通，虚构民事法律关系或法律事实，通过符合程序的诉讼形式，使法院做出错误裁判，从而达到损害他人利益、谋取非法利益的目的的违法行为[陈桂明、李仕春：《诉讼欺诈及其刑法控制》，载《法学研究》1998年第5期]。
从以上不同定义以及司法实践中所发生的诉讼案件的具体情况来看，诉讼诈骗的特征应当包括以下几个方面：一是诉讼诈骗行为人主观上具有非法占有他人财物的目的。这是行为人实施犯罪行为所追求和希望发生的，而其希望和追求的结果又是通过实施诉讼诈骗行为来实现的。二是行为人必须以向法院提起诉讼为手段。三是行为人在诉讼中使用虚假或伪造的证据，并且是积极的作为行为，一般不包括不作为行为。四是法院基于虚假或伪造的证据作出错误裁判。基于以上四个方面特征分析，笔者认为诉讼诈骗应当定义为：行为人以非法占有他人财物为目的，利用虚假的证据，提起民事诉讼，破坏法院的正常审判活动，促使法院做出错误的判决或裁定，而使自己或者他人达到获得财产或财产性利益目的的行为。
诉讼诈骗行为刑法规制的必要性
从比较法的角度来看，国外对诉讼诈骗定性的理论研究与立法实践都比国内先行一步。德国、日本为代表的大陆法系国家刑法理论界对于诉讼诈骗问题研究的比较多，比如日本刑法没有将诉讼欺诈规定为独立犯罪，但主流观点认为诉讼欺诈构成诈骗，代表人物有牧野英一、大谷实、大塚仁等。日本学者团藤重光持否性性态度，认为诉讼诈骗不具备诈骗犯罪中行为人的自愿处分要求。以西班牙、意大利为代表的大陆法系的另一分支已经将诉讼诈骗行为入罪。英美法系国家在正当程序中体现对恶意民事诉讼的规制和救济。
由于我国刑事法律中对诉讼诈骗没有相关规定，刑法理论界的观点也没能达成一致，造成司法实践中对类似情况的定性产生了不统一的现象，有的法院定诈骗罪，有的法院认定无罪，更有大量诉讼诈骗案件没有进入刑事诉讼程序，未作任何处理。为此，最高人民检察院法律政策研究室于2002年10月24日发布《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》（以下简称为《答复》），以期能统一司法实践中的法律适用问题，但是这一答复并没有定纷止争，却引起理论界的一场大争论。《答复》指出：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼的有关规定做出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”
对于如何理解这一《答复》，最高人民检察院法律政策研究室在之后出版的《解读最高人民检察院司法解释》[张穹主编：《解读最高人民检察院司法解释》，人民法院出版社2003年版，第361页]（以下简称为《解读》）一书中，又进行了进一步的解释，其理由如下：1、诉讼诈骗与诈骗犯罪不完全相同，不宜以诈骗罪定罪处罚；2、为避免与民诉中“谁主张谁举证”原则和相关制度发生冲突，对于伪造证据起诉他人的行为应通过承担败诉后果及相关民事责任使其受到制裁，一般情况下不应按犯罪处理；3、诉讼诈骗主要妨害的是人民法院的诉讼活动，应当由人民法院通过民事审判监督程序改变已经生效的民事裁判，将已执行的原被告人的财产执行回转，并可依民诉法规定对行为人进行民事制裁；4、如果构成具体犯罪，可按照刑法其它规定定罪处罚[]。不可否认，最高检发布这一《答复》的初衷是积极的，但是从实际适用的情况和理论界的反映来看，却是褒贬不一。笔者也认为最高检的《答复》和《解读》存有不妥之处，并不能彻底解决司法实践中的问题。
虽然《解读》不属检察解释，没有法律效力，但其反映了最高检发布此《答复》的意图，这里分别阐述我的观点：
第一，“诉讼诈骗与诈骗犯罪不完全相同”，这一点是显而易见的，这正是理论界加以研究的原因。但是据此认定诉讼诈骗构成或不构成诈骗罪是没有说服力的。在研究刑法分则的具体罪名时，形同质异和质异形同的情况是普遍存在的。《解读》片面的将诈骗罪限定为两者之间的诈骗，将三角诈骗排除出了诈骗罪的范畴，并以此来为诉讼诈骗定性是不科学的。如前所述，诈骗罪具有典型模式与非典型模式，诉讼诈骗与典型的两者间的诈骗不完全相同，存在三方当事人，这种做法会使诈骗罪的处罚范围缩小，使一部分诈骗行为无法可依，得不到追究。
第二，我国民事诉讼采取“谁主张谁举证”的原则，当事人承担什么样的举证责任都是法律明文规定的，如果当事人承担举证责任而隐瞒真相不提出相关证据就要承担败诉的后果。但是这种消极的不举证行为与诉讼诈骗中行为人积极举出各种伪证，意图利用司法程序非法占有对方财产的行为方式是截然不同的。如果诉讼诈骗行为只单纯用民事手段加以制裁，相比通过诉讼诈骗可能获得的巨大利益，承担败诉后果或依据《民事诉讼法》102条和104条的规定处以1000元以下的罚款或15日以下拘留的“犯罪成本”就显得太微不足道了，已经使犯罪收益与处罚相适应的天平的两端严重倾斜失衡。在这种情况下，由于巨额利益的驱动，将会有更多人有恃无恐，利用体制上的缺陷实施诉讼诈骗。所以企图利用民事方法遏制诉讼诈骗有些天真。
第三，诉讼诈骗侵犯了双重客体即正常的司法活动和他人的财产权利，《答复》称诉讼诈骗主要侵犯的是人民法院正常的审判活动，而将他人财产权利忽略不计，这种观点是值得思量的。司法秩序与财产利益的轻重，是不能抽象地进行评价的，更何况我国刑法对于侵犯财产罪规定的法定刑明显要高于妨害司法犯罪。诉讼诈骗虽然通过了诉讼这一环节，并且被骗者与被害人也并不同一，但行为的本质与两者间的诈骗并没有不同，以虚构的事实获取他人财产的性质也没有改变，都侵犯了他人的财产所有权。两种行为的社会危害性相当，不能因为诉讼诈骗是由法院处分被害人的财产就不对被害人的财产给予刑法保护。第四，《答复》还认为当行为人的诉讼欺诈行为构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或妨害作证罪时，应以这两个罪定罪处罚。笔者认为，行为人伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章实施诉讼欺诈，与采取同样手段实施普通诈骗无异，是属于牵连犯的问题，应当从一重罪定罪处罚。而当行为人以指使他人作伪证方法实施诉讼欺诈的行为，也属于牵连犯，应从一重罪处罚。而且如果按此规定处理，民事诉讼当事人自己伪造、毁灭证据等妨害诉讼活动的行为并不以犯罪论处，将会使部分具有严重危害性的行为得不到刑事制裁。
有学者认为诉讼诈骗违背了刑法的谦抑性原则。谦抑性已成为现代刑法追求的价值目标。具体地说，刑法谦抑主义有三个方面的的含义：一是刑法的补充性，即刑法是保护法益的最后手段，只有当其他法律不能充分保护法益时，才适用刑法进行保护。二是刑法的不完整性，即刑法不能介入国民生活的各个角落。三是刑法的宽容性，即即使出现了犯罪行为，但如果从维持社会的见地去看缺乏处罚的必要性，就不能处罚[ 张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,1999:8.]。但值得注意的是，该原则并不是一味地追求“非犯罪化”，在一定条件下，将某些具有严重社会危害性的行为实行“犯罪化”也是符合其要求的[ 参见张明楷.论刑法的谦抑性[J].法商研究,1995,(4):58～60.]。
诉讼诈骗行为刑事惩罚的犯罪构成
从诉讼诈骗的犯罪构成角度看诉讼诈骗行为构成犯罪要求符合下列要件：
第一、主观方面：行为人主观上具有非法占有他人财物或财产性利益的的或其他不法意图。行为人对自己的欺诈行为可能引起人民法院的错误裁判进而侵害公私权益的后果有着清醒的认识，并且持积极追求的态度。行为人利用法院作出有利于自己的判决最终是为了实现其谋取不正当利益的目的。行为人的目的是可以是非法获取财物或财产性利益、利用诉讼诋毁他人的名誉或是企图利用诉讼从经济上拖垮诉讼相对人等。具体的目的为何不应影响本罪的成立，但可作为量刑情节加以考虑。值得注意的是，谋取不正当利益的目的的同虚构事实、伪造证据的行为必须在提起诉讼行为之前，行为人意图达到的谋取不正当利益目的也必须在提起诉讼之前形成。行为是为了达成一定的目的所实施的身体动静，有意性的行为才是具有刑法学价值的行为。在谋取不正当利益的驱使下所实施的诉讼欺诈行为才是定罪处罚的对象。如果在提起诉讼之后，利用诉讼请求与客观事实之间的出入而伪造证据，企图获取非法利益的，则是妨害民事诉讼的行为，不以犯罪论处。
第二、犯罪主体：虚假诉讼罪的主体是一般主体，既可以是自然人（即年满16周岁的自然人），也可以是单位。将单位也纳入虚假诉讼罪的主体，其理由是：提起诉讼的主体可以是个人，也可以是公司、企业等的单位。由单位实施诉讼欺诈行为不仅可能，而且与自然人实施此种行为相比较，在客观上所造成的危害后果有过之而无不及。因此，不应当将单位主体排除在虚假诉讼罪之外。
第三、犯罪客观方面：实施了主动提起诉讼为手段，通过伪造证据虚构事实，促使法院作出错误的裁判而获得非法利益的行为。诉讼诈骗罪属于结果犯，即犯罪行为人不仅实施了提供虚假的陈述、提出伪造的证据进而提起诉讼的行为，而且该行为促使了法院作出了错误的裁判，并且基于错误的裁判行为人达到了其谋取不正当利益的目的。有观点认为，诉讼诈骗应是行为犯，因为行为人以法院作为侵害对象，以提起民事诉讼作为犯罪手段，在这种情况下，是否发生一定的实害结果己成为次要的和非本质的因素[参见刘远、景年红：《诉讼欺诈罪立法构想》，载《云南大学学报》2004年第2期。]。行为犯作为一种特殊的犯罪定型，其犯罪结果也有着一定的特殊性，表现之一便是犯罪结果的附属性[史卫忠：《行为犯研究》，中国方正出版社2002年版，第154页]。笔者认为，诉讼诈骗侵犯的是双重客体，是否既遂应不应看单一标准。如果实现犯罪结果，虚假证据被识破的情况下，根据最高人民检察院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》，依照数罪并罚中竞合犯理论处理即可，如诉讼诈骗罪未遂处罚更重，从重罪。
笔者认为本罪不构成不作为犯罪，须以主动提起诉讼为手段，这里的主动发诉讼当然包括在被动应诉过程中的反诉。
第四、犯罪客体：诉讼诈骗行为人不仅直接破坏了正常的司法活动秩，而且也侵犯了公民的财产所有权或其他正当权益。
根据犯罪行为直接侵犯的具体社会关系的多寡，犯罪客体可分为简单客体与复杂客体，复杂客体又可进一步划分为双重客体与多重客体[ 马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999:119]。目前，关于诉讼诈骗行为侵害的客体，总的来说，主要有两种观点：（1）双重客体说。其中又有两种不同的表述：第一种，诉讼诈骗行为侵害的是复杂客体，既包括当事人的财产权益，又涵盖了人民法院的司法审判程序[ 何帆.普通诈骗罪的特别类型之探析[A].中国人民大学刑事法律科学研究中心组织编写:现代刑事法治问题探索（第3卷）[C].法律出版社,2003:302.]。第二种，本罪侵犯的客体是裁判机关的正常裁判活动和他人的财物所有权或财产性利益[ 张卫兵.论诉讼欺诈之刑法调整[J].国家检察官学院学报,2004,12(5):51.]。
（2）简单客体说。也有两种不同的表述：第一种，诉讼欺诈行为的客体是公私财产的所有权，其行为对象包括财产和财产性利益，而诉讼欺诈行为直接侵犯的另一种具体社会关系——国家司法机关的正常活动则不是其直接客体。因为我国刑法理论一般认为，犯罪的直接客体是指某一犯罪行为所直接侵害的我国刑法所保护的具体社会关系。而我国刑法根本就没有把民事诉讼当事人自己伪造证据的行为规定为犯罪。换言之，刑法既然排除了诉讼欺诈行为能够独立构成妨害司法犯罪之一，就意味着在诉讼欺诈行为中，刑法无意保护国家司法机关的正常活动。因此，尽管诉讼欺诈行为侵犯了国家司法机关的正常活动，但这种社会关系也不能成为诉讼欺诈行为的直接客体[ 柳忠卫,石磊.诉讼欺诈行为研究[J].山东公安专科学校学报,2003:36、39.]。第二种，该行为（指诉讼欺诈——引者注）不仅侵犯了公私财产所有权，而且妨碍了司法机关的正常活动。但是，行为人最终的目的还是想占有他人财物，因此其侵犯的直接客体还是公私财产的所有权[ 王焰明.试析诉讼欺诈案件的定性[J].人民检察,2001,(8):12.]。
简单客体说旨在说明诉讼诈骗行为与普通诈骗行为所侵害客体具有同一性，从而肯定诉讼诈骗可以成立诈骗罪，但其论述的理由则有点牵强。关于第一种观点，与其说刑法无意保护国家机关在民事诉讼中的正常活动，还不如说这是刑法规定的缺陷，有待于刑事立法的进一步完善。因为民事诉讼是诉讼活动极为重要的组成部分，是权利人维护自己合法权利的最后手段和保障，司法机关相应的裁判活动具有维护正常社会秩序之重要功能，对于破坏这种重要活动的严重行为，刑法没有理由保持沉默。第二观点的论述更是前后矛盾，该观点首先肯定了诉讼欺诈行为侵害客体的双重性，然后又以最终目的为由，把司法机关的正常活动排除在外，最终将诉讼诈骗行为的直接客体归结为简单客体。我国刑法理论是根据犯罪客体所包含的社会关系的范围不同，将犯罪客体分为一般客体、同类客体和直接客体的[ 马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999:113.]，而不是以该观点认为的行为人的最终目的为标准。因此，该观点的论述，从根本上来说，是与我国刑法基本理论相悖的。总之，简单客体说的各观点是不能成立的。笔者赞同双重客体说，但双重客体说的具体表述又有欠妥当之处。所谓直接客体，就是指某一犯罪行为所直接侵害或威胁的具体社会关系[ 马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999:115.]。可见，直接客体非常强调社会关系的具体性，而“人民法院的司法审判程序”和“裁判机关的正常裁判活动”的表述无疑过于笼统，不够具体。实际上，诉讼诈骗行为具体侵害的就是民事诉讼活动的正常秩序。另外，诉讼诈骗行为对他人财产或财产性利益的侵害，有可能因得逞而造成实际损害，也有可能因未得逞而止于未遂，只是造成威胁，应当说，实害和威胁都是侵害的表现形态。综上所述，诉讼诈骗行为侵害的是双重客体，即民事诉讼活动的正常秩序和公私财物所有权或财产性利益。
诉讼诈骗行为的立法构想及其司法对策
仅仅通过现有的法律进行规制，无法遏制频发的诉讼诈骗案件．笔者认为可以新设诉讼诈骗罪对该行为进行规制。在我国现行刑法妨害司法罪一章第二节妨害司法罪中单独设立一条罪名为“诉讼诈骗罪”：“ 第×××条以非法占有为目的，使用隐瞒真相、虚构事实、伪造证据或其他行为方式，向人民法院提起民事诉讼，使法院作出有利于自己的判决，获取他人财物或财产性利益，数额较大的，处5年以下有期徒刑或拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑。”
鉴于此．我们在当前的司法实践中应该采取如下司法对策：1、适当的强化法院的职权。当事人主义并非完美的诉讼制度，诉讼诈骗的滋生，在一定程度上就是当事人主义所要付出的代价。因此我们在诉讼模式上应该将职权主义和当事人主义结合。一般情况下，民事诉讼中应当以当事人主义的对抗制为主，辅之以职权主义。同时也可以充分运用法律赋予的法官分配举证责任的自由裁量权，加重嫌疑当事人的证明责任。2、充分发掘现有法律对害方的救济途径（1）程序救济。利益受损人可向法院提出申诉。经查证属实，由院长提出启动审判监督程序，对原生效法律文书予以法律效力上的撤销。(2)实体救济。利益受损人可提起民事侵权之诉，由诉讼诈骗当事人承担赔偿责任。根据我国民法通则关于民事行为无效的规定，当事人因无效的民事行为所取得的财产，应当返还给受损失的一方。
