一、问题的提出及理论分歧

    由于《消费者权益保护法》（以下简称消法）未明确定义经营者和消费者，对于医疗服务合同是否属于该法调整范围，理论界和实务界均争议颇大。2009年12月颁布的《侵权责任法》虽然规定了医疗侵权的损害赔偿责任，但关于医疗服务关系的法律调整仍付之阙如。随着医疗体制改革的不断推进，医疗服务能否适用消法的问题逐渐升温，对此问题主要有以下几种看法：

    1、否定说

    该说认为，我国医疗卫生事业是国家实行一定福利政策的社会公益事业，医患关系不能等同于服务的经营者和消费者之间的关系，不能适用消法。其主要理由是：首先，医疗机构具有公益性，不已营利为目的，不追求利润最大化，并非一般意义上的经营者。其次，医疗行为是一种特殊服务行为，虽以治疗为目的，但不以治疗效果为最终结果。最后，医疗消费执行政府指导价，价格明显低于成本，医疗机构和患者之间不符合等价有偿原则。

    2、肯定说

    该说认为医患关系本质上属于消费关系，应受消法调整。其主要理由是：不管是公立医院还是私立医院，其为患者提供的医疗服务、药品几乎都是有偿的，患者通过购买医疗服务和药品以满足健康生活的目的。因此，医患之间的关系本质上是一种特殊的消费关系，理应受到消法保护。

    3、折衷说

    该说认为应区分医疗机构是营利性还是非营利性来决定是否适用消法。主要理由是：目前的医疗体制对医疗机构实施营利和非营利医疗机构分类管理，实行不同的财政、税收和价格政策。营利性医疗机构提供的是市场化性质的医疗服务，而非营利性的医疗机构实行的是政府指导价。因此，营利性医疗机构应适用消法，非营利性医疗机构不适用消法。

    二、比较法上的考察

    1、美国模式

    美国的消费者保护法中没有将医疗服务纳入其调整范围，但药品的购买、使用则属于消法保护的范畴，除此之外美国通过《联邦食品、医药品和化妆品法》、《公众保健服务法》等对给消费者提供的药品、医疗机构及其医疗用具的安全性来保障消费者的安全。美国医院协会1972年《患者权利宣言》明确规定了病患有接受妥善医疗照顾的权利、医师之说明、患者的隐私权、转诊方面的权利、自己决定权等12项权利。并于1973年制定了《病人权利法案》，迄今有十几个州以此为蓝本制定了关于患者权利的法案。1991年美国又开始施行《患者自我决定法》。

    2、台湾模式

    我国台湾地区《消费者保护法》并未对服务作出定义。但司法实务中对服务的阐释均采广义看法，认为凡营业者提供的服务不问其是否与商品有关，均应受到消费保护法规范。“马偕医院难产案”是台湾地区法院第一次肯定医疗服务适用《消费者保护法》。但台湾高等法院最终根据《消费者保护法》的立法目的作出判决，将医疗服务合同排除于《消费者保护法》的适用范围以内。

法律适用的探讨

    笔者认为，医患关系应当适用消法调整，但不能一概而论，须有选择的适用消法。这里的“选择”标准是凡属医疗技术服务则不适用消法，非医疗技术服务及医疗产品质量及价格纠纷应适用消法。现将基本理由简述如下：

    1、医学是不断完善的学科，长期的经验积累和积极探索才能使医疗技术不断提高和成熟，如果对医疗技术要求过高，必然会损害医生探索和创新精神，阻碍医学的发展，最终损害患者的利益。诊疗技术的评判很难有统一的评判标准，无法仅仅凭借一个或几个特殊个体的感受得出，也很难简单的界定医疗技术服务行为的优劣对错。因此，医疗技术服务合同不应适用消法。

    2、医疗服务的专业技术性特征决定了医疗机构及其医务人员在整个医疗活动中占有主导和优势地位，医患之间的信息存在严重偏差，患者一般处于缺少充分选择权的被动地位。正式这种信息不对等，导致患者的合法权益受到侵害时，很难通过传统合同法或侵权法获得救济。在我国尚无专门保护患者权益法律的情况下，医患关系适用消法能使弱势的消费者从普通合同当事人中分离出来，以缩减或平衡其与医疗机构的实质不平等，实现保护患者合法权益的目的。

    3、世贸组织统计和信息系统局将医疗服务列入了国际服务贸易分类表中，倘若我国坚持对医院不适用消法，无疑有违世界贸易组织要求的国民待遇和非歧视待遇原则。