法官简介：贾毅飞，郑州中院刑二庭书记员
案情
被告人赵琨，曾因犯招摇撞骗罪、私藏弹药罪于2004年11月25日被郑州市二七区人民法院决定执行有期徒刑二年零六个月，2007年1月14日释放。
被告人赵琨因为缺钱想找一家卖手机的骗几部手机换钱，就和一手机商家（即被害人李某）进行联系，订购手机六部，说送领导，并约定2010年9月18日18：20和李某在郑州市某政府机关五楼见面。李某带来了6部手机（总价值两万元左右），放在两个塑料袋里，两部苹果3GS和两部索尼爱立信X10手机装在黑色塑料袋里，两部HTC手机装在一个红色的塑料袋里。随后，赵琨和李某一块去了六楼。赵琨将这六部手机拿走，对李某说让领导看看手机怎么样，可以的话就把钱给他拿来，让他在六楼电梯门口等着。赵琨假装去办公室的样子，从六楼电梯口沿六楼过道向西走，在走的过程中，回头看了看李某，发现李某一直在后边跟着。赵琨没有进任何办公室，直接走到了楼道西头的步梯口，顺着西楼梯跑下楼去了地下室。当其到地下室的时候，李某也追了下来，赵琨就对李某说手机领导没有看上，手机不要了，把手机还给了李某，并向大门外走去，后听到李某喊抓小偷，并开始追赶，赵琨就往外跑，后被李某和保安抓获。
公诉机关认为，被告人赵琨以非法占有为目的，趁人不备，公然夺取他人财物，且价值数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十七条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，请求以抢夺罪追究其刑事责任。被告人赵琨已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。公诉机关还认为，被告人赵琨曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当对其从重处罚。
被告人赵琨对公诉机关指控的事实无异议，但辩称其行为是诈骗，不是抢夺。其辩护人提出的辩护意见是，被告人赵琨的行为应构成盗窃罪，而不是起诉书指控的抢夺罪，其行为是犯罪中止。
一审法院以抢夺罪判处赵琨有期徒刑五年零四个月，并处罚金人民币一万元。被告人不服，提出上诉，二审经过审理，认定上诉人（原审被告人）赵琨犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币一万元。
问题：
本案中出现了三种定罪意见（抢夺、诈骗、盗窃），两种量刑情节（累犯、未遂），现在我们一一进行分析。
一、 什么是抢夺罪？其行为特征是什么？
刑法第二百六十七条规定：“抢夺公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。
其行为特征是趁人不备，公然夺取财物，且没有使用暴力。
二、 什么是诈骗罪？其行为特征是什么？
刑法第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。
其行为特征是虚构事实、隐瞒真相，使被害人产生错误认识而主动交出财物。
三、 什么是盗窃罪？其行为特征是什么？
刑法第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。
其行为特征是秘密窃取，就是说财物是通过秘密窃取的行为而获得。
四、 如何区分抢夺罪、诈骗罪和盗窃罪？
诈骗和抢夺以及盗窃的区别一般来说还是比较明显的，但在个别特殊情况下，三者之间有一定的交叉和混合，因此会出现不同的看法和认识，本案就是这种情况。那么对本案被告人赵坤的行为该怎样定性呢？
本案中有一个细节值得注意，就是被告人赵琨在六楼拿到手机后，假装让领导看手机而借机想从楼梯处下楼，可见赵琨就是想欺骗李某，进而甩掉李某拿走手机。其之所以将李某骗到机关六楼上，一方面是为了让李某相信其确实是给领导送手机，另一方面，赵琨也意图借助楼道掩护而逃窜，从这一点可以比较明显的看出，赵琨的目的就在于虚构事实进行诈骗。被告人赵琨在归案后的供述也印证了其实处于诈骗的目的。
曾经有这样的真实案例：被告人在看到被害人出车祸被撞倒在地，而肇事车辆已经逃逸，被告人假装借被害人手机打电话报警，结果在拿到被害人手机后混进围观人群中逃跑。有人认为该例子中的被告人应为盗窃，理由是被告人在拿到被害人手机后，采取相对于被害人而言秘密的手段混进人群逃跑，其行为因此具有秘密性。但看行为人的行为是否具有秘密性，应当看行为人取得财物的这个行为是否具有秘密性，而不应该看在取得财物后的其他行为是否具有秘密性。
我们认为，在侵财犯罪中，一个完整的犯罪行为一般有两个行为组成，一个就是取得财物的行为（我们叫它主行为），另外一个就是取得财物后的脱逃行为（我们叫它从行为）。被告人行为的定性，应当取决于被告人取得财物的行为（主行为）的性质，而不应当取决于取得财物后的脱逃行为（从行为）的性质。如果主行为是采用诈骗的手段，那么就应将整个行为认定为诈骗；如果主行为是采用抢夺的手段，那么就应将整个行为认定为抢夺；主行为是秘密窃取，那么整个行为就是盗窃。以这样的观点来分析今天这个案例，可以很明显的看出被告人是基于诈骗而取得财物的，因此应认定为诈骗罪。
五、 什么是累犯？
累犯分为一般累犯和特殊累犯，
1、一般累犯。
刑法第六十五条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”
其特征有：前后两罪都是故意犯罪；前罪是有期徒刑以上刑罚，且后罪应当判处有期徒刑以上刑罚；在前罪刑罚执行完毕或赦免之后五年内再犯后罪。
2、特殊累犯
刑法第六十六条规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”
六、什么是犯罪未遂和犯罪中止？两者有什么区别？
刑法第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。
刑法第二十四条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”
两者的区别就在于，未遂是由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，而犯罪中止是由于犯罪分子主动放弃犯罪或自动有效的防止犯罪结果的发生。一个是被动，一个是主动。本案当中，被告人赵琨显然是由于其意志以外的原因造成犯罪未得逞，因此应认定为未遂，可从轻或减轻处罚。
