《比较法总论》全书分为两个部分，第一部分是关于比较法的概说，为人们介绍了什么是比较法，比较法的功能和作用，比较法的方法以及历史，使读者在大体上对比较法有一个系统的认识；第二部分则是在第一部分的基础上，详细阐述了世界上的法系，将世界上的法系分为了八大法系。作者将世界法律体系分为八个法律体系——以优雅易懂的法国法为代表的罗马法系，以理性严谨为代表的德国法为代表的德意志法系、以保守的英国法和活力的美国法为代表的英美法系、自成体系的北欧法系、渗透着马克思列宁主义世界观的社会主义法系、以及远东法系、伊斯兰法系和印度法系。每一个法系都独具特色。其中影响范围最广、影响力最深的法系——普通法系和罗马法系、德意志法系在很多方面都有不同。由于英国与欧洲大陆在政治史、社会史和智识史方面的巨大差异，而这种差异就影响了各自的法律生活。因此，在立法、执法和司法方面都差异明显。在此，我将在《比较法总论》一书的基础上对彼此司法制度进行比较研究。[1]

    一、法院组织

    众所周知，法国法律制度深受罗马法的影响，同时由于大革命的影响，司法独立、法官独立、法官终身性的原则贯彻在法国的司法制度之中。法国实行司法双轨制，即法国法院由普通法院与行政法院两个系统组成，其中普通法院由基层法院、巡回法院或上诉法院、最高法院三级组成，负责审理民刑事案件；行政法院由地方行政法庭、上诉行政法院和最高行政法院组成，负责审理行政诉讼案件；[2]这两个法院系统互相独立、无从属关系。在本书中，作者重点研究了法国普通法院中的最高法院。自1958年之后，法国实行三级两审制，所有上诉案件都必须提交到上诉法院，只有在个别情况下，最高法院才可以作为第三审级法院接受上诉案件。但是最高法院不能根据案件是非自己作出判决，而只能撤销受到职责的原则，并将案件发回与原审法院同等审级的另一法院重新审理；且在原则上，

    最高法院只回答法律问题；事实问题交由事实审法官独立判断；最高法院的判决书虽然追求文字精练、表达清晰、风格优雅，但有时形式、空洞、僵硬的风格受到了法国及外国作者的批评。

    德国对罗马法的大规模继受，以及启蒙思潮的兴起，使得德国的法律呈现出一种理性化。现代德国崇尚法治国，但并不对法治国期望过高，他们认为一切都靠法律也是不可靠的。联邦德国法院体系虽然也分为联邦与各州法院，但联邦法院通常只是作为上诉法院或某类案件的最高上诉法院。它的法院体系大致可以分为：负责审理民刑案件的普通法院，负责解决劳资关系中某些纠纷的劳工法院，负责审理行政法方面的纠纷的行政法院，审理有关社会福利保险方面诉讼的社会法院，审理有关税务纠纷的财政法院以及联邦专利法院和纪律法院系统。

    如果说上面两国的法律制度还有些许相似的话，英国则几乎完全不同。具有古老魅力的法律制度，错综复杂且无一完整体系的司法组织引起了外国法律家的长期兴趣。就从上下级关系来看，英国的法院系统分为中央法院和地方法院。治安法院和郡法院作为地方法院主要是由英国公民提起民事诉讼或刑事诉讼；高等法院审理重大民事案件，上诉法院受理对高等法院判决的上诉；上议院是英国的最高法院；从审理案件的性质来分，英国的法院组织又可分为民事法院和刑事法院连个系统。

    与英国同属英美法系的美国则截然不同。美国经历了多年的发展，在许多方面已经将英国模式抛在了一边。由于美国实行联邦制，联邦与州存在自成一体的司法系统。联邦司法体系由联邦地区法院、联邦上诉法院和联邦最高法院组成；各州的法院系统千差万别，但一般都是由下级法院、上诉法院、最高法院组成；此外，美国国会根据需要还会设立专门法院。

    二、审理依据

    对于法国的德国来说，法官审理案件要依照成文法，以习惯法及判例为辅，如在法国的行政法院，判例也是一种法律渊源。而在英国，则要以习惯法及判例为主。

    这就造成了法官在审判中的作用及思维习惯的不同。法国和德国的法官一样，是职业性法官。在法国，如果是合议庭中的一员，那么法官不能表达不同观点，甚至如果由他起草法院判决，也要抑制自己的全部个性。他们会顽固的恪守制定法是法律唯一渊源的神话。虽然，在法国私法的大部分领域内，法官实际上创造了规则，但法官不喜欢让人感到自己是在创造法律规则。在判决中，他们要声称适用了某项制定法，只有在极其罕见的情况下，他们适用有关平等的不成文的一般原则或格言时，才会让观察者感到法官具有了创造性或主观能动性。

而对于不成文国家的英国，或许是因为他们没有现成的法律条文可循，法官在审判中要向前寻找先例，如果适合面前的案件事实，则应予遵循。我们可以说这是一个“法官造法”的过程，当然这也是一种“法官作茧自缚”的过程。那么法官如何避免一个不令人满意的先例呢？只有先例中的基本理由即所谓的“判决理由”可适用于本案争议时，才对本案有拘束力。于是，法官可以在解决本案件之前，审查先例，同时考虑律师提出的观点，精心探究该先例前后所宣判的一切与之有关的判例。

    就如苏格兰著名法官库珀勋爵所说的“大陆法的制度不同于普通法制度，犹如理性主义不同于经验主义，或演绎推理不同于归纳推理一样。大陆法法律家的推理自然地从原则到个案，普通法法律家则从个案到原则，大陆法法律家艰辛三段论法，而普通法法律家则信奉先例；在每个新问题出现时，前者暗自思量：这次我们该怎么办？而后者在同样的情况下则大声询问：上次我们是怎么办的……大陆法法律家的本能是从事系统化，普通法法律家的运作规则是在活动中解决”

    三、审判组织

    就法国和德国这些我们通常称之为大陆法系国家来说，法院在审理案件时一般实行合议制，故法官的人数较多；而英美法系通常采独任制，故法官的人数较少。在法国，只有在审理及其微小的民事和违警的案件时才采取法官独任制。稍具重要性的案件便需要几个法官组成合议庭审理，他们的判决，依据法国法的原则，是不署名的。在此种体制下，一个选择司法官作为自己职业的人可以指望平静地度过他的人生，这种生活不会受到过大责任的困扰。例如，在法国，第一审级，只有金额不超过10000新法郎的民事案件由初审法庭的独任法官裁决，其余的民事案件都要由大审法庭起诉，这里就有三个法官审理。商务案件都要由三个法官合议审理。而在德国，目前大概有两万多名专职法官。

    在英国，由于推行陪审团的审判制度，则往往由法官独任审判。陪审团往往由12名普通公民（在苏格兰为15人），他们根据居住地或选民登记无需法律资格而选任。担任陪审员既是公民的一项权利，也是一项义务。陪审团的作用是参与法院对重大案件的审理，并且最后进行投票。虽然在今天，英国只有在刑事案件中才使用陪审，而且在严重的犯罪且被告已经主张自己“无罪”时才使用，但陪审制依然渗透在英国的民事诉讼中。在美国，陪审制则使用的更为普遍，只要是普通法上的而不是衡平法上的请求，民事诉讼的初审仍由陪审团参加审理。

    陪审团决定的问题很多，比在欧洲大陆和刑事案件审理过程中偶尔使用的非职业法官裁决的问题还要多。首先事实问题由陪审团决定；审判期间，法官虽然就可适用的法律规则对陪审团给予提示，而实际上适用其中那些规则，则由陪审团单独决定。在美国，宪法第7条修正案甚至对陪审权利给予了宪法性的保障。

    四、诉讼程序

    “比较法律家们倾向于假定，世界所有发达的法律体系中，相似的需要总是以相似——即使不是恰好相同的——方法来满足，”但是在诉讼程序方面，“就会发现这种假定不能成立”。由于英美法系渗透着陪审制的传统，由具有广泛代表性的公民组成陪审团来对案件进行裁判，陪审团根据当事人双方的辩论结果作出裁断，但不需要提供任何理由。陪审团的裁断具有权威性，即使是法官也不能任意对其裁断结果加以怀疑，法官只能根据陪审团的裁断结果予以判决，故在诉讼过程中律师的作用必须凸显出来，法官的作用则相对较为消极；而大陆法系则正好相反。

    在英美法系的诉讼程序中，律师至关重要。在英美法系中，法律知识不是靠大学传授，而是通过司法实践获得的。因此，律师在司法程序中扮演着极为重要的角色。同时，法官也主要是从具有多年司法经验的律师中选拔，而不是靠大学培养。由于实行的是一次性、连续的口头审理，因此，律师必须在审判前将各个证据和论点想透，同时还必须做到对对方知己知彼，因为如果在庭审中出现了意想不到的证据，任何一方都不能简单地要求休庭。因此，每方律师在审判开始之前，必须会见证人，搞清他们在法庭上会怎样讲和怎样做，当事人各方有权要求对方披露和出示与未来审判有关的资料和文献。于是，就造成了这样一种结果——在审判中，法官对于争议的问题和有关的证据及不清楚，只能依靠律师通过口头陈述提供全部必要的事实和法律。也就是说，在审判之前，他们对案情一无所知，他们只能在审判中了解案情。

    对于英美法系的这种诉讼程序，主要是由于他们有这么一种根深蒂固的观点：在法庭审理过程中获得真实情况或近于真实情况的最好办法是让当事人辩论出真实情况，每方提出自己所认定的对案件的一面观点，并为之辩护，法官消极地静坐一旁，基本上是单纯地对遵守辩护的竞技规则情况予以监督。这样以程序法为主导的诉讼我们称之为“对抗制诉讼程序”。

    大陆法系则不然，审判可以间隔地划分为数次审理，也就是说，如果一方当事人提出了任何意料不到的主张或论据，另一方当事人则可以到下次开庭提出进一步的反驳证据或事实，从而在诉讼重新开始时，在法官大力协助下，逐渐界定主要事实与法律问题，把有争议的事实与无争议的事实分开，一步一步地获得判决根据。在德国，对于律师在开庭之前会见证人以确认他们在法庭上的表现这种英美国家的情形，德国的律师认为此种做法有施加不当影响之虞，近乎于违反职业道德。德国认为如果让法官发挥较大的作用，可能会更易于发现真实情况，法官应有权、或者说是有义务提问、告知、鼓励和劝导当事人、律师和证人，以便从他们那里获得全部真实情况，尽可能避免前后不一致和含糊不清，消除因为诉讼人或者律师不细心和不懂技术所造成的失误，即这是一种“纠问式”的诉讼程序。

    五、其他

    英美法中还有一套复杂的规则，称之为“证据法”，它们决定证人可以提出什么样的证据和在询问与交叉询问中可以提出什么样的问题。证据法必须防止外行（指陪审员）被“传闻证据”、暗示的诱导性询问和其他骗局引入歧途。而在大陆法系中则没有这种对应物，证据由职业法官审查，在民事诉讼中，法官必须审理一切；他们富有经验，甚至铁面无私，足以自由地判断证据和去伪存真。