我国《民事诉讼法》第八十四条规定:“受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。”公告送达制度在连接程序法与实体法、保障当事人行使诉讼权利方面起着重要作用。但在司法实践中,人民法院采用公告送达时对“下落不明”的认定存在主观随意性大、缺乏严谨的操作规范等问题,严重损害了受送达人的诉讼权利。笔者统计,郑州市检察机关办理的民事申诉案件中,因受送达人“下落不明”采取公告送达方式,从而缺席判决导致当事人申诉的案件逐年上升,2010年有6件,2011年至今有9件。为此,如何完善“下落不明”的相关规定显得尤为迫切和必要。
目前,我国关于“下落不明”的法律规范,仅有《民法通则若干意见》中有所涉及:“下落不明”是指公民离开最后住所地没有音讯的状况。由于此规定较为笼统和粗略,实践操作性较差,导致法官在公告送达时不知该如何认定受送达人系“下落不明”。在送达实践中,法官有时仅凭一方当事人提供的受送达人地址和联系方式,或以一两次电话联系不上受送达人,或以一两封信件被退回即认定受送达人下落不明,继而启动公告送达程序。实践证明,因下落不明而采用公告送达方式,受送达人到庭参加诉讼的概率几乎为零,导致受送达人的诉讼权利被剥夺。
笔者认为,应从以下三个方面认定受送达人系“下落不明”:
一、“下落不明”的申请主体。由于一方当事人出于利己原则考量,他们往往想让自己在诉讼中占据有利地位,表现在故意提供对方当事人虚假的错误的地址或联系方式,使法院无法联系上受送达人而认定为下落不明,进而采用公告送达,导致缺席判决。为保障受送达人的合法权益,下落不明的事实一般应由当事人负举证责任。民诉法规定的起诉条件就要求原告在起诉时,必须有明确的被告,应当提供被告确定无误的送达地址或其他联系方式。因此,对下落不明的事实应当由当事人负举证责任,当事人因客观原因无法调查取证的,可以申请人民法院调查收集相关证据。
二、“下落不明”的适用条件。由于目前我国没有下落不明方面的详备立法,我们可以借鉴较为成熟的宣告失踪制度。即下落不明的适用条件是受送达人失去音讯达到一定期限(参照宣告失踪规定三个月为宜),由当事人向受送达方住所地基层人民法院提出。申请书应当写明受送达人下落不明的事实、时间和请求,并附有公民居住地的公安机关、居(村)委会或其所在单位出具的离开住所、不知下落、无法代收或转交有关诉讼文书的证明;对法人进行公告的,应有工商行政管理部门或其行政主管部门出具无人经营、负责人不知下落、无法通过其他方法送达或转交诉讼文书的证明。
三、“下落不明”的审查主体。应由人民法院审查受送达人是否系“下落不明”。建议采用形式审查和实质审查的方式。形式审查主要审查当事人提供的受送达人下落不明的书面证明材料是否符合下落不明的适用条件,证明材料除了内容外还应包含有关单位的公章、证明主体、落款日期三个方面;承办法官在对当事人提交的证明材料进行形式审查之后,觉得有必要时亦可进行实质审查,主要是对受送达人的近亲属和邻居进行调查询问,以确定受送人是否真正系下落不明。另外,还必须在卷宗中将采用公告送达的原因和经过记载明确,用于显示符合适用公告送达条件及适用公告送达方式的经过。