法院在审理知识产权侵权案件中，认定是否侵权，通常将被控侵权产品的某部分特性与知识产权权利保护的特性做对比。但多数情况下，当原告提交发票证明从被告处购买了被控侵权产品时，被告往往只认可发票的真实性，而不认可原告向法院提交的被控侵权产品就是发票上记载的产品。这时即使被控侵权产品的部分特性与涉案知识产权的权利特性相同或相似，法院也不能认定该侵权产品就是被告制造或销售的。因此在知识产权诉讼中，权利人通常采取公证保全证据的办法，将购买被控侵权产品的事实以公证文书的形式予以确认。这种证据保全方式不仅能够反映被控侵权产品的全面状况，而且能够证明被控侵权产品与被告之间的联系，有利于法院对证据的采信。所以近几年来，当事人越来越青睐于这种固定证据的方式。以笔者所在法院审理的案件来看，公证保全证据占知识产权诉讼案件的90%。

    根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明，有相反证据足以推翻的除外。即如果无相反证据的情况下，法院原则上会确认公证书记载的事实。然而在有些案件中，由于公证人员的疏忽或经验不足，导致公证的程序有瑕疵或者公证的内容不完整，降低了公证书的公信力。遇到此种情况，法院如何认定公证书的效力，笔者下面结合审判实践中的部分案例对公证保全证据中存在的问题予以分析。

    一、跨地域公证

    在公证过程中，经常出现超越公证地域管辖的问题。《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。但在司法实践中，往往由当事人委托的诉讼代理人所在地的公证处进行异地公证保全。例如派克笔公司（英国）诉开封三毛时代商贸有限公司等被告侵犯商标专用权系列案件，原告派克笔公司委托其代理人对国内侵犯其商标专用权的行为进行维权。原告委托代理人不是向被告实施被控侵权行为地的公证处提出申请，而是向委托代理人住所地的公证处申请保全证据。被告在质证过程中，对公证程序提出质疑，认为公证人员超出管辖地域进行的公证行为应当认定无效, 不能认定公证书记载的事实。笔者认为，首先，在公证处保全证据过程中，无论何地的公证处，其地位和作用是相同的，均是以中立第三人的身份对被告销售被控侵权产品这类具有法律意义的事实的真实性予以证明。这个事实不会因不同地域公证处进行公证而改变。而认定被告是否销售了被控侵权产品，关键看公证书中记载的购买行为的地址是否为被告的经营地址。如果上述事实无其他相反证据予以推翻，那么即使公证程序有瑕疵，结合被告出具的票据，也能形成完整的证据链，证明被告销售了被控侵权产品。其次，根据《中华人民共和国公证法》第三十九条的规定，被告认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。如果被告没有申请复查，视为被告放弃权利。法院应当认定公证文书记载的事实，而不能机械地以超越管辖为由对公证书的法律效力作出否定的认定。

    二、网络公证

    网络公证是在网络侵权案件中，对进入涉嫌侵权页面的路径、过程以及该页面涉及侵权的全部内容进行的证据保全公证。由于网络重新定向技术可以造成“虚假访问”，因此公证处应在其能够控制的电脑上进行操作，否则公证内容的真实性会遭到质疑。例如原告广东中凯文化发展有限公司诉被告中国铁通集团有限公司侵犯信息网络传播权纠纷一案，原告对电视连续剧《亮剑》享有信息网络传播权，原告认为被告未经许可在其网页上播放该剧目，于是申请公证处对被告网页涉及的侵权内容进行证据保全。但公证处并没有在其办公电脑上操作，而是在原告委托代理人选定的电脑上进行操作。被告在质证过程中提出异议，其认为不能认定侵权内容来自其经营的网站，含有侵权内容的页面极可能是原告事先在计算机上设置好的，或者是他人的网页，原告通过改变某一层级上的“锚”所指向的IP地址，那么公证人员通过该电脑访问互联网时，链接的就是虚拟的目标网页或者他人的侵权网页。被告的答辩在技术上并不难实现。最高人民法院知识产权审判庭在公布的2008年度典型案件中，也提出了指导性意见，认为此类情况下，公证书虽能证明公证员面前发生了公证书记载的行为，但并不足以证明该行为发生于互联网环境之中。因此人民法院在必要时可以根据信息是否来自于互联网而不是本地电脑，并在此基础上决定能否作为定案依据。笔者认为公证处在进行网络保全证据时，应当在公证处所在办公场所的电脑上进行操作，或者在公证处指定的办公场所以外的电脑上操作。如果公证处未在上述场所进行公证行为，公证人员也应当事先检查所使用计算机及移动硬盘的清洁性，并在公证书中记载。这样就可以避免在公证之前，原告控制公证人员所使用的电脑及移动硬盘，从而保证公证程序的合法性和合理性。否则，法院不能认定公证处保全的内容来自被告的网页。

    三、公证书记载内容不完整

    公证书中未记载公证程序中的某些事项，公证行为的连续性受到影响，导致公证的合法性受到质疑。例如曲阜天博汽车零部件制造有限公司诉郭卫东等被告侵犯商标专用权系列案件，原告代理人和公证人员购买了被控侵权产品，该产品的外包装上标有原告的注册商标和原告公司名称。公证人员将被控侵权产品的外包装打开，或是将产品切割，经原告鉴定属于假冒原告注册商标的产品后，公证人员进行封存。原告向法院提交公证书、被控侵权产品的同时也一并出具鉴定书，证明被告销售的产品系假冒原告注册商标的产品。然而这个“拆封—鉴定—封存”过程在公证文书中并没有记载。因此在庭审中，被告不认可被控侵权产品是其销售的。其理由是公证文书没有记载“拆封—鉴定—封存”这个过程是否在公证处的监督下进行，被告有理由怀疑原告在鉴定的过程中已经调换了产品或者与其鉴定的其他被告销售的产品相混淆。笔者认为，被告的理由是成立的。审判实践中，原告为降低诉讼成本，往往采取多个同类案件同时公证取证、同时诉讼的方式。在原告同时取得多个被控侵权产品并进行鉴定的情况下，公证处应以第三人身份对整个“拆封—鉴定—封存”的过程予以监督、认证，确保密封的被控侵权产品系从特定的被告处购买。笔者建议公证处在公证文书中记载“拆封—鉴定—封存”这个事实，以证明整个证据保全过程具有连贯性，并置于公证处监督之下，否则法院对原告主张被控侵权产品是从被告处购买的事实无法认定。

    四、公证书内容与所附证据内容不相符

    例如原告北京联创种业有限公司诉被告程全升侵犯植物新品种权纠纷一案，公证书记载：“原告委托代理人与公证处人员到被告种子销售处，购买散籽‘中科4号’5斤”。而公证书所附被告开具的票据中却只载明“散籽5斤”，并未标明散籽的品种。被告答辩其销售的散籽是其他品种，而不是“中科4号”，因此没有侵犯原告的植物新品种权。笔者认为，在公证书记载的内容与所附票据出现矛盾的情况下，应当以票据上记载的内容为准。这是因为票据上的内容是被告书写的，属于原始证据。而公证书记载的内容，是公证处以第三人的身份对购买事实进行客观表述，属于传来证据。公证处在转述过程中信息可能衰减或失真，其证明力较弱。根据原始证据证明力优于传来证据的证据原则，法院应当采信票据的法律效力。公证处不能对保全的证据进行法律上的评价，因此不能认定被告销售的是“中科4号”。笔者建议公证处购买被控侵权产品时，应当要求被告在票据上写明产品的名称或其他特征。当然，被告有时会拒绝在票据上写明，遇到此类情况，公证处应当将被告拒绝书写的事实予以记载，这样法院也可根据公证书记载的事项来认定被告销售被控侵权产品的事实。