随着我国经济结构调整和劳动用工制度的改革，劳动关系发生了深刻变化，劳动争议案件也呈大幅上升趋势。同时，由于我国用工的多元化，既有国有企业改制的职工、各种退休职工、长期离岗职工，还包括国家机关、事业单位聘用的职工以及大量农民工，再加上“非全日制用工”、“劳务派遣”等不同于传统就业形态的新的用工方式不断出现，使得劳动纠纷案件法律关系非常复杂且处理难度大。劳动纠纷案件呈现出集团诉讼案件比例大（近五年，我市法院受理集团性劳动争议案件135个，涉及劳动者4759人）、调解率低上诉率高（我市法院劳动争议案件近五年来调解撤诉率平均为12%，而普通民事案件的调解撤诉率达56%；劳动争议案件的上诉率平均达36%，而一审普通民事案件的平均上诉率仅为26%，是普通民事案件上诉率的1.4倍）、服判息诉工作难做等特点。同时，除传统的劳动纠纷外，不签订劳动合同、索赔双倍工资、要求用人单位出具解除或终止劳动合同的书面证明并赔偿损失、无固定期限劳动合同等新类型案件也不断出现，部分劳动争议案件劳动者的诉求也日益呈现多样性和复合性，如要求撤销用人单位违法开除决定案件的劳动者往往同时也会提出要求用人单位给付违法解除劳动合同的经济补偿金、开具离职证明、返还扣押证件及押金等诉求。这些都给审判工作提出了新的、严峻的挑战。为规范劳动关系，国家颁布了一系列劳动法律、法规，最高法院也出台了配套的司法解释，为人民法院依法、及时、公正审理劳动纠纷，促进和谐稳定的劳动关系提供了法律依据。但由于劳动争议涉及面广，劳动争议案件适用的法律较为繁杂，除法律、行政法规外，还涉及众多的行政规章、地方性法规等等，这些法律法规规章不仅空白点多、数量大、政策性，且颁布实施时间跨度长，有的法律法规之间甚至存在矛盾之处，对同一问题有些规定相互冲突。在劳动争议案件中如何正确适用法律，确保法律效果与社会效果的有机统一，已成为劳动争议案件审判工作面临的重要现实课题。
一、劳动法律关系的认定问题
劳动法律关系的存在是劳动法律法规适用的前提。因此，如何认定劳动法律关系是劳动争议案件审判工作中面临的首要问题。从调研的情况看，劳动法律关系与雇佣法律关系是理论上清晰而审判实践中最经常争议的问题，也是审判实践中的一个难点问题。因从表面上看，劳动法律关系和雇佣法律关系均是一方提供劳务，另一方支付劳动报酬，并在此基础上形成的权利义务关系。作为规范劳动关系的基本法律规范《劳动法》、《劳动合同法》对劳动法律关系与雇佣法律关系没有进行具体的界定与区分，且雇佣合同在我国《合同法》中也并没有明确的规定，只是在相关单行法和司法解释中有所体现，如《城乡个体工商户暂行条例》、最高人民法院《关于雇工合同的批复》等。但从最高人民法院新颁布的案由可以看出，确认劳动关系的案件已纳入人民法院的受案范围。再加上，《劳动合同法》规定了以完成一定任务为期限的用工及非全日制用工，导致司法实践中有的审判人员认为凡用人一方为企业、个体经济组织、民办非企业单位的，就应认定为劳动法律关系而非雇佣法律关系。从我国现行立法来看，认定某种法律关系是劳动法律关系还是雇佣法律关系，不仅影响到案件处理的程序选择，而且会因法律适用的不同而直接导致不同的法律后果。劳动法律关系由劳动法调整，雇佣法律关系由民法调整。劳动法律关系中，劳动者享受养老、医疗、工伤、失业等社会保障待遇，但是在维权时，要走先仲裁后诉讼的程序，其花费的成本和时间比较高；而在雇佣法律关系中，劳动者不享受社会保障待遇，在维权时，则可以直接走诉讼的程序，花费的成本和时间相对较低。所以，劳动法律关系的审查与认定对于劳动者权益的保护和审判工作实践具有重要的意义。
（一）劳动法律关系的内涵及特征
一般认为劳动法律关系是指劳动力所有者与劳动力使用者之间为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。劳动法律关系是随着大工业生产的快速发展，劳动者工作危险程度不断加大，为消除劳动就业中因双方经济地位悬殊而发生不平等现象，保护经济上的弱者，避免企业滥用“意思自治原则”损害劳动者利益，国家加强对劳动关系干预的结果。与传统民事法律关系相比，有其特殊性：
一是主体双方具有平等性和隶属性。劳动法律关系成立前，劳动者与用人单位是平等的主体，对是否建立劳动关系以及建立劳动关系的条件、内容等问题，双方可在平等自愿、协商一致的基础上依法确定。劳动法律关系建立后，劳动者成为用人单位的职工，处于提供劳动力的被动地位；用人单位则成为劳动力使用者，处于管理者地位，双方形成领导与被领导的隶属关系。这一特征使劳动法律关系与其他民事法律关系的主体平等、行政法律关系的主体隶属特征相区别。
二是具有在社会劳动过程中形成和实现的特征。劳动法律关系的基础是劳动关系。只有将劳动者与用人单位提供的生产资料相结合以实现社会劳动的过程中，才可能形成劳动者与用人单位之间的法律关系，劳动关系强调劳动者与生产资料相结合的劳动过程。实现社会劳动过程，也就是劳动法律关系得以实现的过程。劳动过程中形成和实现的劳动法律关系，使劳动法律关系与流通过程中形成和实现的民事法律关系区别开来。
劳动法律关系有其质的规定性：从主体上看，由于劳动法律关系具有较强的政府干预性，在劳动法律关系中，劳动者与用人单位必须适格，用人单位一方必须是法人或组织，另一方则必须是劳动者个人，劳动法律关系的主体不能同时都为自然人，企业、个体经济组织、国家机关、企业化管理的事业单位、社会团体都是合法的用人单位；从主体地位上看，劳动者在整个劳动过程中始终处于从属地位，劳动法律关系的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即隶属关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度；从内容上看，劳动法律关系在反映劳动者的劳动时，重在劳动者提供劳动的过程，劳动过程是劳动法律调整的核心，用人单位使用劳动者的目的在于实现单位的发展与财产增值；从生产资料使用上看，用人单位提供生产资料，并与劳动者的劳动力充分进行结合，劳动者提供的只是劳动力不占有生产资料，用人单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬，体现按劳分配的原则。
（二）雇佣法律关系的内涵与特征
雇佣法律关系一般是指根据双方的约定，一方于一定或不定期限内为对方提供劳务，对方给付报酬的关系。雇佣法律关系的核心是一方提供劳务，另一方给予相应报酬，其具有如下特征：
一是主体双方具有平等性，没有隶属性。雇佣法律关系主体之间是平等的法律关系，不管是雇佣法律关系的产生、变更和消灭，以及履行，均是平等的，没有管理与被管理的隶属关系。
二是以当事人意思自治为主导。作为雇佣法律关系，它的产生、变更和消灭，以当事人的意思表示为标志。体现了当事人的意思自治，国家意志基本不干预。
三是主要发生在流通领域，而不是在社会劳动过程中。
从主体和地位上看，自然人、法人、合伙都可以作为雇佣法律关系中的雇主，雇员不限于个人，单位也可以成为雇员，用人者和劳务提供者的法律地位是平等的，体现了双方的一种合意；从内容上看，雇佣法律关系以劳动成果的交付为目的，雇佣方重视雇佣所涉及的财产；在生产资料使用上，雇佣者提供生产资料，雇工提供劳动力并占有生产资料。
（三）劳动法律关系的司法认定
关于劳动法律关系与雇佣法律关系之间的关系，理论上存在较大争议，有的认为二者是包容关系即劳动法律关系是雇佣法律关系的特殊形式；有的认为二者不是同一类型的法律关系，各有其特性。从历史的角度考察，劳动法律关系是从广义雇佣法律关系的基础上发展而来的，劳动法律关系是广义雇佣法律关系的特殊表现形式，劳动法律关系应从属于广义的雇佣法律关系。劳动法律关系是近代工业化阶段的产物，是随着劳资关系的紧张和协调现代大生产中出现的矛盾而产生的，是国家干预的结果。因此，广义的雇佣法律关系是劳动法律关系的上位概念，劳动法律关系是广义雇佣法律关系的一种，是特殊的雇佣法律关系。从我国现行的立法与司法实践来看，实践中所称的雇佣法律关系一般是指狭义的雇佣法律关系，其与劳动法律关系无论是在法律关系的主体上、主体的关系上等诸多方面都存在明显的差异，属于不同类型的法律关系。结合劳动法律关系与雇佣法律关系的内涵与各自质的规定性，司法实践中，劳动法律关系的认定应主要考虑以下几个方面：
一是审查法律关系的主体。根据《劳动合同法》的相关规定，我国劳动法律关系所涉及的用工主体有：我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位以及实行劳动合同制度的国家机关、事业单位、社会团体。而劳动法律关系主体的另一方只能是自然人。只要劳动者事实上已成为前述用工主体的成员，并为其提供有偿劳动，一般都是劳动法律关系。因此，劳动法律关系主体一方即用人单位的显著特征是其“单位性”或“团体性”。而在雇佣法律关系中，雇主多数不是劳动法律关系的合法用工主体，多数是自然人，雇员则不限于个人，还可能是单位。在大多数情况下，雇佣法律关系主体的显著特征是其“个人性”或“自然人属性”。
二是审查双方的主体关系。看是否具有较为紧密的人身依附关系和隶属关系。一般认为，劳动法律关系中用人单位与劳动者之间有人身依附关系和隶属关系，劳动法律关系就其本质意义来说是一种人身关系，劳动者成为用人单位的内部成员，劳动者是用人单位的组成部分，劳动者向用人单位提供劳动力，将其人身在一定限度内交给用人单位，用人单位与劳动者之间有管理、被管理的关系，劳动者必须高度服从于用人单位，遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的监督、管理和支配。在雇佣法律关系中，尽管雇员在一定程度上也要接受雇主的监督、管理和支配，但雇员不是雇主的组成部分，其人身的依附程度不象劳动法律关系强烈、紧密；雇主的规章制度对劳动者通常也不具约束力，劳动者人身比较自由，不受用人单位的强制性限制，在实际工作中具有相对独立性。用人单位招录劳动者成为其成员，并在用人单位管理之下劳动是劳动法律关系的主要特征，也是司法实践中审查劳动法律关系与雇佣法律关系的主要标准与依据。
三是审查劳动的过程，看是否存在继续性、稳定性的提供劳务。这一认定标准主要从提供劳务一方提供劳务的时间来判断是劳动法律关系还是雇佣法律关系。一般情况下，劳动法律关系中劳动者有长期、持续、稳定在用人单位工作的主观意图；而雇佣法律关系中雇员一般不存在为雇主长期、持续、稳定提供劳务的主观意思表示，其提供劳务往往具有临时性、间断性。
四是审查权利义务的实现途径。雇佣法律关系强调的是劳动成果的给付，而劳动法律关系强调的是劳动者与生产资料相结合的劳动过程。
二、社会保险纠纷的定性与处理问题
随着劳动力资源的日益市场化和社会保障体系的逐步建立、健全，劳动者与用人单位之间因社会保险费的缴纳或赔偿问题产生的纠纷不断增多。在调研过程中发现，关于社会保险纠纷是否属于人民法院受理劳动争议案件的受案范围，不同的法院由于认识上的不同，对此问题存在较大的争议，影响了司法裁判标准的统一和案件处理的社会效果。
一种意见认为社会保险纠纷应通过行政途径解决而不宜作为劳动争议案件处理。该意见认为，我国目前推行的社会保险主要包括基本养老、基本医疗、失业、工伤、生育保险五类。这些社会保险都是由一系列行政法规、规章规定的，保险费的征缴既是用人单位的法定义务，也是行政法规赋予劳动行政部门、税务部门的法定职责，保险金的发放则属于社会保险经办机构受委托行使行政职能的法定义务。劳动者认为用人单位没有依法缴纳社会保险费的，可以向主管部门投诉，通过行政途径解决争议，行政机关可以强制征缴并申请人民法院强制执行；认为社会保险经办机构没有依法发放社会保险金的，可以通过行政诉讼的渠道解决争议。同时，《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：“缴费单位拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”《劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，劳动行政部门限期缴纳。”上述法律规定也说明，缴纳社会保险费的义务主体是用人单位和劳动者，收缴单位是社会保险机构，从法律关系上看，缴纳社会保险费是国家行政法规规定的一种强制性行政义务，反映的是国家社会保险征缴部门与缴费义务主体（用人单位和劳动者）之间的一种管理与被管理的行政关系，并非当事人之间的民事关系。因此，社会保险纠纷不属于劳动争议纠纷，不属于人民法院的受案范围。
另一种意见认为社会保险纠纷应作为劳动争议案件处理。该意见认为，《企业劳动争议处理条例》第二条规定：“企业与职工因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议，按照劳动争议处理。”该条例的解释注明，“保险”是指社会保险，包括工伤保险、医疗保险、生育保险、待业保险、养老保险和病假待遇、死亡丧葬抚恤等社会保险待遇。显然，社会保险纠纷属于劳动争议。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，关于劳动争议案件的受案范围，则对《劳动法》第二条和《企业劳动争议处理条例》第二条作了扩大解释，将用人单位和劳动者在履行劳动合同过程中，因劳动权利和劳动义务发生的所有纠纷，全部纳入人民法院受理案件的范围之内，同时也将《企业劳动争议处理条例》第二条规定的四项劳动争议涵盖在履行劳动合同过程之中。这是劳动争议受案范围的准确定义，也有利于保护劳动者利益。同时，劳动监察部门的执法力量不足，加上一些社会保险经办机构往往要求用人单位整体投保，甚至是几个险种捆绑式投保才予以接受，损害了劳动者的合法权益，不采取司法救济手段，劳动者的法定权利就得不到保护。因此，社会保险纠纷应当作为劳动争议案件受理。
关于社会保险纠纷应否作为劳动争议受理产生争议的关键在于对社会保险纠纷的性质认识不同。
（一） 社会保险法律关系及社会保险纠纷的种类
1、社会保险法律关系
社会保险是指劳动者因生育、年老、患病、伤残、死亡等原因造成劳动能力暂时或永久丧失以及失业时，从国家和社会获得物质帮助和补偿的一种社会制度。社会保险关系涉及劳动者、用人单位、社会保险机构或税务机关、银行等金融机构这四方主体。社会保险争议纠纷主要涉及三方主体间的关系：第一、劳动者与社会保险机构或税务机关之间的关系。在这层关系中，劳动者既是权利主体也是义务主体，劳动者依法享有社会保险待遇，同时也负有缴纳保险费义务；而依法收缴和发放社会保险金则是社会保险机构或税务机关的职责所在。第二、用人单位与社会保险机构或税务机关之间的关系。用人单位负有依法向社保机构缴纳保险费的义务，收缴社会保险费是社保机构的法定职责，双方是一种管理与被管理的行政关系。第三、劳动者与用人单位之间的关系。用人单位向社保机构缴纳保险费而非直接向劳动者履行支付义务，双方没有直接的权利义务关系。
2、社会保险纠纷的种类
根据调研的情况，司法实践中社会保险纠纷主要有四类：第一、社会保险损失赔偿纠纷。是保险事故发生后，劳动者依照法律、法规的规定，要求用人单位赔偿因其不交、少交或迟交社会保险费所带来的社会保险待遇损失纠纷，主要包括工伤损害赔偿纠纷和医疗保险赔偿纠纷。第二、参保纠纷。是用人单位依法应当参加社会保险而未参加，劳动者要求建立社会保险关系的纠纷。第三、不交、少交或迟交社会保险费纠纷。不交一般是指社保关系建立后，用人单位未依照法律规定或劳动合同约定，为劳动者缴纳社会保险费的行为；少交指社保关系建立后，用人单位虽为劳动者缴纳了社会保险费，但其缴费数额不符合法律法规规定的行为；迟交指社保关系建立后，用人单位未依照法律规定或劳动合同约定的缴费时间交纳社会保险，只为劳动者缴纳了一段时间社会保险费的行为。第四、社会保险金发放纠纷。是法定或约定事由出现时，保险金发放机构没有按规定发放保险金产生的纠纷。纠纷的主体一方是保险金发放机构，一方是劳动者。
(二)社会保险纠纷的性质与处理
1、社会保险损失赔偿纠纷
《劳动法》第七十三条规定“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或患职业病；（四）失业；（五）生育。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定”。从社会保险费的性质来看，社会保险费是由国家强制用人单位（也包括劳动者）缴纳的具有保险性质的、以劳动者为保险受益人的保险基金。社会保险费由国家作为基金投资人占有、使用并保值增值，劳动者只享有社会保险的期待权。在社会保险中，劳动者仅是国家规定的直接受益人，是社会保险待遇的权利主体。在行政征缴关系中，劳动者和用人单位之间并不因此形成债的关系。在法定情形没有出现前，只能请求劳动保障行政部门向用人单位征缴社会保险费，在退休、失业、患病、工伤等法定情形出现时，因用人单位原因造成劳动者的利益受损，劳动者和用人单位之间就形成了实际的债权债务关系，劳动者就具有了实际的诉权，双方因此发生的争议，应属于劳动争议，可以通过诉讼方式解决。人民法院应当把此类纠纷作为劳动争议案件予以受理。
2、参保纠纷
《劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》第七条规定：“缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险。”第八条规定：“缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处1000元以上5000元以下的罚款；情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处5000元以上10000元以下的罚款。”可见，参加社会保险是劳动者的义务，同时也是劳动者的权利；为劳动者投保是用人单位的法定义务，此种义务是基于双方之间存在的劳动法律关系，劳动者在履行了劳动义务后，用人单位就必须为其办理社会保险，监督用人单位为劳动者参加社会保险是相关行政部门的法定职责，没有为劳动者办理社会保险，是用人单位违反行政法义务的行为，此类纠纷应由劳动者向相关行政机关投诉，采用行政方式予以解决。
3、不交、少交或迟交社会保险费纠纷
不交、少交或迟交社会保险费纠纷不宜作为劳动争议案件受理。
首先，《劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《社会保险费征缴暂行条例》第四条第一款规定：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。”第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。” 以上规定说明，办理和收缴社会保险费的单位是劳动保障行政部门或者税务机关，用人单位未按时足额缴纳社会保险费，违反的是行政管理法规，损害的不只是劳动者个人的利益，还包括国家的整个社会保障制度。在征缴社会保险费中形成的法律关系是国家征缴部门与用人单位以及劳动者之间管理与被管理的行政关系，并非当事人之间的民事关系。《劳动法》、《劳动保障监察条例》、《社会保险费征缴暂行条例》等相关法律法规已明确规定了劳动保障行政部门或者税务机关负有用人单位欠缴社会保险费时的监察及强制征缴职能，用人单位违反该义务，应由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳，加收滞纳金，或申请人民法院依法强制征缴。用人单位未履行上述义务时，劳动者只能向行政机关申诉，由行政机关依法处理。
其次，将劳动者与用人单位之间发生未按时足额缴纳社会保险费纠纷当作劳动争议案件受理，会产生诸多弊端：
第一、判决结果难以明确、具体。社会保险费的应缴数额是根据劳动者的月工资总额计算的，近年来由于企业工资分配自主权的加强和劳动者加班工资的不确定性，使得劳动者每月工资总额总是处于经常性的变动之中，导致人民法院难以对每月应补交的社会保险险种及其数额、补交时间逐一明确。而且，社会保险费缴纳数额的核定权应当属于社会保险经办机构或税务机关，由人民法院判决直接确定用人单位和劳动者的应缴费额，有侵吞行政权之嫌。
第二，不利于判决的执行。由于社会保险费性质的特殊性，人民法院不能将用人单位欠缴的社会保险费直接判给劳动者，只能判决用人单位向社会保险经办机构或税务机关履行缴费义务，而社会保险经办机构或税务机关并非此类案件的当事人，没有直接履行判决的义务，用人单位按照法院判决的内容履行缴费义务时，社会保险经办机构或税务机关往往出于其本身工作需要考虑，不积极主动，产生判决不能得到执行的情况。
第三、不利于及时有效地保护劳动者的合法权益。行政相对于司法，在价值取向上不同，行政具有效率优先性。既然法律、法规已规定了用人单位缴纳社会保险费不符合规定时，由劳动行政部门进行处理的职权，则劳动者在其该项权利被侵犯时，依法寻求行政部门解决，更有利于其合法权利的及时保护。如果按劳动争议寻求司法救济，则必须经过“一裁二审”的漫长过程。而且，当劳动者对劳动行政部门的处理不服时，同样可以提起行政诉讼，寻求司法救济，对其合法权利并无损害。
4、社会保险金发放纠纷
社会保险金的发放是社会保险经办机构受托行使行政职能的法定义务，保险金的发放或者社会保险待遇的给付，由于争议双方是劳动者和社会保险经办机构，不是发生在用人单位和劳动者之间的纠纷，当然不能作为劳动争议案件受理。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条第一款也明确规定了劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷不属于劳动争议。劳动者认为社会保险经办机构没有依法发放社会保险金的，应当通过行政诉讼途径解决。
三、劳务派遣中的雇主责任问题
劳务派遣近年来发展迅速，我国《劳动合同法》也已经肯定了该种用工方式。劳务派遣最显著的特征就是劳动力的雇佣与使用相分离与传统的劳动关系只有劳动者与用人单位两方主体不同，劳务派遣中涉及派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方的权利和义务关系，这给建立在传统雇佣劳动关系基础上的雇主责任带来了冲击。我国《劳动合同法》对劳务派遣主要是从劳动法角度进行的规范，对于被派遣劳动者职务活动中致人损害造成的侵权责任没有涉及。在调研中发现，审判实践中如何认定和分配雇主的责任及采用何种归责原则是审理劳务派遣纠纷中遇到的一个棘手问题。
（一）劳务派遣关系的法律性质
一般认为，劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，建立劳动关系，然后将劳动者派遣到用人单位，与用人单位的生产资料相结合，在用人单位的指挥监督下给付劳动，用人单位向劳务派遣单位支付派遣费，劳务派遣单位向被派遣劳动者支付劳动报酬的用工形式。在《劳动合同法》中 将劳务派遣单位称为“用人单位” 将接受劳务派遣的单位称为“用工单位”。劳务派遣中 用人单位与受派遣劳动者签订劳动合同 而后将受派遣劳动者派遣到用工单位 在用工单位的指挥下从事劳动。由此，劳务派遣存在两个合同，即劳动合同、劳务派遣合同；形成三方主体 即用人单位、用工单位和受派遣劳动者；产生三种关系 即用人单位与受派遣劳动者的关系、用人单位与用工单位的关系 以及用工单位与受派遣劳动者的关系。《劳动合同法》第五十八条规定了劳务派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务；第六十二条规定了用工单位对劳动者应当履行的义务；第五十九条规定了用人单位与用工单位应当签订劳务派遣协议。由此形成的三者之间的法律关系：
1、 派遣单位与被派遣劳动者之间“形式”劳动法律关系
根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位是用人单位 应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同 按月支付劳动报酬，被派遣劳动者在无工作期间支付劳动报酬不得低于当地最低工资标准。这一规定 明确了劳动者与派遣单位之间建立的正式劳动关系 二者是劳动合同的双方主体。但 在这种劳动关系中 派遣单位虽然是劳动关系的一方当事人 但他只是形式上的用人单位 因为他并不是劳动者的劳动实际给付对象。这种形式上的劳动关系并不是完整的劳动法律关系 劳务派遣单位和劳动者只是履行劳动法律关系中的部分义务。
2、 用工单位与被派遣劳动者之间“实际”劳动法律关系
实践中，理论界一直将被派遣劳动者与用工单位的关系视为劳务关系 这在一定程度上损害了劳动者的合法权益。根据《劳动合同法》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》 用工单位与被派遣的劳动者之间的关系应认定为实际劳动关系。《劳动合同法》第九十二条规定，被派遣劳动者权益受到损害的 由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(二) 第十条规定：“ 劳动者为因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉 以派遣单位为被告; 争议内容涉及接受单位的 以派遣单位和接受单位为共同被告。”此条规定将劳务派遣关系中的派遣单位和用工单位设定为共同被告 说明了用工单位也是劳动关系的一方当事人。《劳动合同法》中还规定了用工单位对劳动者的义务 这些义务主要是劳动过程中的相关义务。劳动者实际劳动给付的对象是用工单位 劳动者要服从用工单位的指挥和命令 遵守用工单位的规章制度 并实际给付劳动。用工单位作为实际劳动给付的对象 行使和承担着劳务派遣协议中规定的权利和义务 包括为劳动者提供实现劳动过程的工作岗位和其他劳动条件、进行劳动组织和监督管理、劳动安全卫生教育等。可见 用工单位与劳动者的关系也是劳动关系 但这种关系也不是完整的劳动关系，也不是事实劳动关系。由于《劳动合同法》明确规定了劳动者与派遣单位形成的正式劳动关系。因此，用工单位与劳动者的关系是一种劳动法上的与劳动关系相似的准劳动关系，或实际上的劳动关系。
用人单位与用工单位与受派遣劳动者之间的关系都是劳动关系，但这两种劳动关系都是不完整的劳动关系。其中 劳务派遣机构与劳动者的关系属于“有关系没劳动”的形式劳动关系 而用工单位与劳动者的关系是“有劳动没关系”的实际劳动关系。因此 必须将二者结合起来 才能构成一个完整的劳动关系，二者是一个劳动关系的两个层面。这种劳动关系 都要受《劳动法》和《劳动合同法》的调整和规范。从《劳动合同法》的规定来看，也没有将劳务派遣确认为两个劳动关系。
3、用人单位与用工单位之间的民事关系
《劳动合同法》第五十九条规定 劳务派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。这说明用人单位与用工单位之间是平等主体之间的关系应属民事关系 受《民法通则》和《合同法》的调整。
（二）雇主责任的分配
由于劳务派遣的特殊性，涉及到用人单位、用工单位与劳动者三方主体，在劳动者劳动过程中侵权时在雇主责任的承担上会产生对内、对外两个层面的责任问题。
1、对外责任上，劳务派遣单位与用工单位在雇主责任上对受害人承担连带责任
首先，在派遣劳动中，劳动者同时为劳务派遣单位和用工单位增进了利益，“利之所在，损之所归”，由两方承担连带责任符合侵权损害赔偿理论的基本内涵，也是用工单位虽然没有与劳动者建立形式上的劳动关系，但也必须承担责任的事实基础。同时，从劳务派遣的关系来看，用人单位与用工单位实际上都是雇主，二者为完整意义上劳动法律关系的主体一方，理应对其雇员的侵权责任担责。
其次，这种对外承担连带责任的方式减小了受害人的索赔成本。派遣劳动关系的复杂性，受害人很难对派遣劳动内部关系清楚知晓，当劳动者因执行职务而损害他人利益时，如果让派遣机构承担替代责任，而用工单位无需承担替代责任，或反之，就会使受害人为索赔而花费更多的时间成本和金钱成本。
再次，我国《劳动合同法》对劳动派遣机构的资质规定比较宽松，根据《劳动合同法》第五十七条的规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于 50 万元。由于公司法已经不再要求公司注册必须一次性缴纳注册资本，现实中，我国大量的劳务派遣单位自身承担责任能力不足，如果仅仅由这个名义上的“雇主”来承担责任，极有可能造成大量的侵权案件得不到合理赔偿的情况。
2、劳务派遣单位与用工单位的内部责任划分，应当以实际“控制”作为承担雇主替代责任的一般标准
雇主责任本质上是一种替代责任，其法律后果是致害人与责任人脱离。根据雇主责任的一般法理基础，事情的发生出于谁的指挥，谁就应承担责任，并且由具有控制力一方承担责任，可以促使其对被控制一方进行教育、培训、监督，以防止侵害的发生。在劳务派遣情形下，派遣职员侵权行为在谁的控制之下发生，就应由谁承担相应的责任。被派遣劳动者的侵权行为是在执行用工单位的指令，则应当由用工单位承担雇主替代责任，如果劳务派遣单位对劳动者的行为发号施令，则劳务派遣单位应当承担雇主责任。如果双方就内部责任的分担事前有约定，也可以按照约定执行，不过前提还是两方对外承担连带赔偿责任。从司法实践来看，就劳务派遣的实际情况而言，真正对劳动者施加影响，决定劳动者的工作岗位、内容的主要是用工单位，只在极个别的情况下劳务派遣机构会指挥劳动者从事某项工作，根据“控制力”原则，一般情况应当最终由用工单位来承担雇主替代责任。
（三）雇主责任的归责原则
1、用工单位承担责任的归责原则
一般认为雇员在受雇期间所实施的行为直接为雇主创造了经济利益，所以，应就雇员从事雇佣劳动过程中致人损害承担责任。在劳务派遣情形下，对派遣职员的使用是用工单位的目的，即用工单位利用派遣职员扩大了自己的业务活动范围并因此而受益，自然应由用工单位承担无过错责任。用工单位享受派遣职员的工作所带来的利益，承担由此而生的风险，符合社会正义。同时，用人单位将派遣职员派至用工单位后，劳动过程是在用工单位的管理安排下进行，派遣职员要根据用工单位的指挥监督从事生产劳动，并要遵守用工单位的工作规则、规章制度。派遣职员与用工单位之间的关系实质上是“实际指挥、控制与监督关系”。由于派遣职员的职务活动是为了用工单位的利益，并在其指令下从事工作，用工单位在阻止雇员的侵权行为上占据有利地位。因此，用工承担无过错责任源于其能够采取有效的手段防止雇员侵权行为的发生。用人单位由于已经将派遣职员派至用工单位从事劳动，派遣职员不再处于用人单位的指挥监督下，其失去了对派遣职员的实际控制力，无法有效地防止派遣职员侵权行为的发生。
2、用人单位承担责任的归责原则
雇主责任的承担原因之一是源于雇主与雇员之间的选任与监督关系，即雇主对雇员的侵权行为应承担选任和监督两方面的责任。“选任雇员与监督其执行职务二者……疏漏其一，即不足防范危险”。雇主责任视为雇主的成本，这种成本是由于使用雇员而扩大了雇主的活动范围，雇主因此受益的同时产生的。而用人单位的业务只是人事代理，派遣职员在用工单位指挥下所从事的工作与用人单位的业务没有任何关联，用人单位只是因派遣职员而获利，并非直接因派遣职员的劳动而获利，所派遣职员执行职务是在为用工单位的利益行事。所以，将派遣职员职务行为致他人损害的无过错责任这一成本归于用人单位不仅不符合雇主责任的法理基础和构成要件，而且无疑会加重其负担，使其成本和收益失去平衡，不符合公平原则的要求。同时，现代侵权法理论认为，雇主承担责任是由于雇主可以更好地消化和分散此种责任。劳务派遣与传统用工形式相比的优势在于其降低了成本，如果让用人单位承担派遣职员侵权的无过错侵权责任，必然加重其经营成本，必然会使其提高订立劳务派遣协议的价款以转嫁风险，从而使劳务派遣用工成本低的优势无法得以发挥。劳务派遣机构从事的是单纯经营劳动力资源的服务活动，通过将员工派遣到用工单位工作，为用工单位承担非生产性劳动管理事务，包括招聘、录用、档案管理、工资支付、社会保险登记和缴费等方式来赚取超过一般职业介绍的利润。通过劳动管理服务追求营利目标，实现非生产性劳动管理事务的专业化和集约化，是劳务派遣单位得以存在、发展和壮大的重要原因。基于用人单位的此种营业服务特点，按照侵权法的一般原理，对其采用过错责任原则较为合适。用人单位在选任派遣职员时，应该对雇员的能力、资格以及对在用工单位所任职务能否胜任，进行详尽的考察。否则，如果其选任不当与侵权有直接原因，用人单位就应当担责。
因此，劳务派遣中劳动者因职务行为侵权的对外责任上劳务派遣单位和用工单位应承担连带责任；内部责任划分上，派遣单位承担过错责任，即派遣单位在派遣职员选任上有过错，并且该过错与派遣职员侵权行为有直接关系的，派遣单位应承担与其过错相应的赔偿责任，用工单位承担无过过错责任。
《劳动合同法》第九十二条对劳动者权益受到损害时用人单位与用工单位的责任进行了规定，既没有采用由派遣单位和用工单位内部通过派遣协议约定分配责任的原则，也没有采用依据两个用人单位各自对劳动者承担的法律义务划分责任的原则，而是确立了劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任原则。这一原则对保护被派遣劳动者的利益无疑是最有利的，但是如果不区分雇主责任的类型，仅笼统的规定一概由两个雇主对劳动法上的全部义务承担连带责任，虽然能起到最大限度保护被派遣劳动者利益的目的，但是实际上却存在着弊端：
首先，一概由派遣单位和用工单位承担连带责任混淆了两个雇主在劳动基准法上各自对劳动者所应承担义务的分工。劳务派遣的特点是一个劳动关系下的分层运行状态，派遣单位和用工单位对于劳动者都只享有部分权利、承担部分义务，而不是劳动合同的全部，只有当两部分义务合并才形成一份完整的劳动法律关系上的义务。派遣单位与被派遣劳动者是形式上的雇主，其义务主要是负责招工、签订劳动合同、派遣劳动者、档案管理、支付劳动报酬，交纳社会保险等与财产关系有关的非生产性管理服务；用工单位是被派遣劳动者的实际雇主，负责劳动过程中的劳动力使用、组织管理、劳动安全卫生、提供福利待遇、支付劳动力再生产费用等与劳动过程中人身关系有关的生产性劳动管理义务。因此，劳动过程中发生与人身关系有关的纠纷最有可能发生在用工单位，与财产关系有关的非生产性管理服务纠纷如签订劳动合同、支付劳动报酬、缴纳社会保险费等最有可能发生在用人单位。此外，由于用工单位或用人单位对另一方违反劳动法职责都是难以控制掌握的。所以，不加区别一概由两个雇主承担连带责任不仅显失公平，也混淆了两个雇主对劳动者所应承担的法定义务分工。
其次，一概由用工单位和用人单位承担连带责任不利于两个雇主自我约束、自觉履行各自法定义务的积极性。如果由无过错雇主与有过错雇主连带承担损害赔偿责任和风险，那么必然会挫伤无过错雇主履行法定义务的积极性；有过错雇主也会因为无过错雇主连带承担责任而更加无视履行自己的法定义务。
在劳动者权益受到损害时，应根据劳务派遣的特殊性，基于用工单位在劳动过程中直接监督管理者的角色，其应承担无过错责任；用人单位如有过错应承担与其过错相应的过错责任。
四、劳动争议案件处理机制问题
对劳动争议案件的处理我国一直采用的是“一调一裁两审”的制度，即：劳动争议发生后，当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以向本企业劳动争议调解委员会申请调解；调解不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。2008年5月1实施的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》在强化调解、加强司法救济、及时完善处理劳动争议等方面都作了新的规定，进一步完善了劳动争议案件处理机制中的一些缺陷与不足。但在调研，我们发现，现行的劳动争议处理机制仍存在一些不足，制约了劳动争议案件的有效解决。
（一）劳动争议处理机制存在的问题
1、仲裁前置存在的问题
仲裁前置程序设立的初衷在于通过仲裁的前置程序避免劳动案件直接进入法院，发挥仲裁程序相比诉讼程序更为简化的优势，促进矛盾的及时解决，从源头上化解纠纷。同时，劳动仲裁实行“三方原则”，具有专业优势和民主性，符合劳动争议案件本身的特点，且这种模式把司法程序作为对纠纷解决程序的监督和补充，保留了当事人的诉讼权利，也符合司法最终解决的原则。但此种程序设计在发挥仲裁功能的同时，也给法院审理劳动争议案件增添了一些程序障碍主要体现在当事人在诉讼中提出的诉讼请求同仲裁时的请求不一致的问题。
（1）当事人在向法院起诉时比仲裁裁决时增加诉讼请求或提起反诉时存在的问题。按强制性仲裁前置的立法宗旨当事人所有的诉讼请求都应经过仲裁才能向法院起诉当事人在进入诉讼后新增加诉讼请求或提起反诉法院不能受理，而只能要求当事人对反诉请求和新增加请求先行仲裁或只审理已经仲裁的诉讼请求这不仅不利诉讼效率价值的实现也不利于纠纷的解决。但是如果法院一并审理又违背了“仲裁前置”的要求可能造成程序违法。
（2）当事人在向法院起诉时提出的诉求比仲裁裁决事项少时存在的问题。根据相关司法解释规定劳动争议仲裁委员会作出裁决后当事人对裁决中的部分事实不服依法向人民法院起诉的该裁决不发生法律效力。即如果当事人“减少”了诉讼请求法院根据不告不理原则不会对“减少”部分作出判决使得当事人之间经过仲裁后未提起诉讼的事项不能得到有效裁决的认可，而难以申请强制执行。
2、一裁终局制存在的问题
为了缩短劳动争议当事人尤其是劳动者维权的周期，降低维权成本，《劳动争议调解仲裁法》第四十七条设立了部分仲裁裁决为终局裁决即“一裁终局”的制度。从司法实践来看，该规定的功能并没有得到有效发挥。
首先，只有部分案件有条件地实行一裁终局。《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定实行一裁终局的案件有：追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。而其他诸如因确认劳动关系发生的争议，因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议，因除名、辞退和辞职、离职发生的争议等等，则不在其中。
其次，是否为一裁终局，因起诉主体的不同而不同。劳动者对《劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定的劳动争议的仲裁裁决不服的，可自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，仍然按原来的一裁两审的体制，由基层人民法院受理，对原劳动争议进行审理，而不审理仲裁裁决的正确与否。此时，仲裁裁决并非终局裁决，劳动者一旦在法定期限内起诉，仲裁裁决不发生法律效力。如果用人单位对仲裁裁决不服的，则丧失了向法院提起诉讼的权利。这种情况下，仲裁裁决为终局裁决，除非用人单位有证据证明仲裁裁决存在《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的几种情形。
第三、对于终局裁决，用人单位认为有证据证明仲裁裁决存在《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的情形的，即仲裁裁决适用法律、法规确有错误的；劳动争议仲裁委员会无管辖权的；违反法定程序的；裁决所根据的证据是伪造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的，可以提起撤销之诉。撤销之诉必须向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院提起。中级人民法院对仲裁裁决的合法性进行审查，而不直接审理当事人之间的劳动争议事项。中级人民法院受理用人单位的撤销申请后，经过对仲裁裁决的审理，可能出现两种结果：一种结果是仲裁裁决事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确、程序合法，法院作出驳回用人单位申请的裁定，该裁定为终局裁定，其法律后果是用人单位没有上诉权，仲裁裁决仍然有效。这种情况下，该劳动争议处理实行的是“一调一裁一撤”，与原来的“一调一裁两审”的制度相比，减少了一道程序。第二种结果是仲裁裁决存在《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的情形，法院作出撤销仲裁裁决的裁定，该裁定也是终局裁定，其法律后果是劳动者、劳动争议仲裁委员会均没有上诉权，仲裁裁决书不再发生法律效力，劳动者与用人单位之间的劳动争议仍然悬而未决，当事人仍需要自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。这种情况下，该劳动争议处理实行的是“一调一裁一撤两审”制，较原来的“一调一裁两审”反而增加了一道撤销之诉的程序，处理周期更长，增加了劳动者和用人单位的诉累，这与减少处理程序、缩短处理周期、减少诉累的立法初衷背道而驰。
第四、多种诉求并存，导致实施一裁终局的案件很少。实践中，当事人的诉求往往不是单一的，而是多种诉求同时存在。比如因解除或终止劳动合同发生争议的同时，伴随着劳动报酬和社会保险争议，其中既有可以实施一裁终局的诉请，也有一裁终局以外的诉请，此时则不能实行一裁终局。另外，数额的限制，也使很多案件被排除在一裁终局之外。目前，郑州市月最低工资标准是650元，12个月合计是7800元。现在劳动争议涉及金额在7800元以下的案件所占比例较小，一裁终局的制度难以发挥应有的作用。
第五，程序衔接上缺乏规范。“一裁终局”后，劳动者不服仲裁裁决可于15日内向基层法院起诉，而用人单位不服仲裁裁决可在30日内向中级法院申请撤销仲裁裁决，如果劳动者向基层法院起诉而用人单位向中级法院申请撤销仲裁裁决，两级法院在程序上如何衔接没有明确的规定。
（二）对策建议
1、关于劳动争议仲裁委员会作出裁决后一方当事人向法院起诉时提出了未经仲裁的诉讼请求或提起反诉或在案件审理过程中要求增加未经仲裁的诉讼请求或反诉请求的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条:“人民法院受理劳动争议案件后当事人增加诉讼请求的如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性应当合并审理;如属独立的劳动争议应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，法院可对其增加的诉讼请求进行审查看其同已进行了仲裁的事项是否具有不可分性。是否具有不可分性标准主要应考察当事人增加的请求同已仲裁的事项是否基于同一事实或不可分离的事实而产生若当事人增加的诉讼请求同已仲裁的事项都是因同一事件而引起二者必然具有一定的联系性可理解为不可分性。再者如其增加的诉讼请求是基于同一事实或不可分离的事实而产生不会增加法院对事实部分的审查任务又有利于纠纷彻底解决。关于反诉是否可以合并审理也可参照此规定。因为能够提起反诉本身就说明了本诉与反诉的牵连关系。如果一定坚持反诉事项必须经过劳动争议处理的前置程序实际上也是剥夺了当事人反诉的权利使反诉制度在劳动纠纷的民事诉讼中变得无用武之地。
2、关于当事人在向法院起诉时提出的请求比仲裁裁决事项少即减少诉讼请求的问题。根据法院审理民事案件不告不理的原则对当事人未提起诉讼的事项不应进行审理也不应在判决或裁定中给予肯定。鉴于劳动争议案件的特殊性法院在立案审查时或审理过程中应明确告知当事人仲裁裁决不发生法律效力。对当事人未提起诉求的事项当事人还可以通过增加诉讼请求或提起反诉的途径进行救济由当事人对其诉讼权利进行处理。
3、对于一裁终局制度，应从以下几个方面进行完善：第一、扩大一裁终局案件的范围，放宽一裁终局案件的适用条件，使更多的劳动争议案件纳入到一裁终局的范围中。第二、赋予中级人民法院对撤销仲裁裁决后对劳动争议的事项直接做出实体判决的权利，以减轻当事人的诉累。第三、对仲裁后劳动者向基层法院起诉而用人单位向中级法院申请撤销仲裁裁决的情况，如果用人单位是在劳动者提起诉讼后提出申请的，应不予受理，因在此种情况下由于劳动者已先行提出诉讼，用人单位再提起撤销申请已没有实质意义，可借鉴“一事不再理”的原则精神，不予受理；如果用人单位在劳动者起讼之前提出申请，应告知用人单位撤诉，因二者的目的都在于否决仲裁的效力，劳动者向法院起诉在实质上已使仲裁裁决不能发生法律效力，且劳动者起诉已使劳动纠纷进入司法程序，这样比撤销仲裁再提起诉讼更有利于纠纷的及时解决
