论文提要：

    文化艺术品份额化交易，通常认为是指将一件完整的文化艺术品，经过鉴定与价值评估后，以虚拟的若干份额方式进行等额拆分，拆分后按份额享有的所有权以类似于股票交易系统的方式进行公开上市交易。现行的份额化交易制度设计均以物权法的按份共有为其法理基础，但份额化的共有与传统的按份共有有着明显的不同，其很多特征和内容已非传统按份共有所能涵盖和包容，按份共有属传统民法的范畴，而份额化的共有则具有典型的商法特质。正因为份额化交易超出了传统民法按份共有的调整范围，而证券管理部门也未明确将其纳入监管范围，因此现在的份额化交易，面临着法律适用的空白，交易存在很大的风险，主要有份额化交易标的不能之风险、份额产品权属（来源）之风险、份额产品的真伪及价值风险、份额产品的保管、保险之风险等。要对风险进行法律规制，首先要理清各方之法律关系。份额化交易的风险主要存在于投资人一方，因此法律规制应针对交易中存在的风险以投资人权利保护及救济为中心，根据过错程度、注意义务之违反等具体情况，分别设定持有人、推荐商、鉴定评估人、保管人、保险人、第三人及文交所之权利义务、责任承担。本文以商事法律原则为指导，尝试性地引入赝品的举证责任倒置规则、文交所作为管理人的经营判断原则、浮动担保原则等，以期更好地防范、化解风险、保护投资人权益，促进份额化交易的良性发展。

（全文共8667字）

    一、概述

    随着人们文化素质和教育水平的逐步提高，整个社会对精神层次领域的需求也日益增加，投资和消费都日趋关注文化领域。文化领域的结构层次和发展水平取决于文化产业的发展，文化产业作为国民经济的重要组成部分，近年来在国家不断出台各种优惠政策的引导下得到了不断发展和改革，在我国的经济发展中已逐步成为新的经济增长点。为加快文化产业的繁荣发展，2009年，国务院下发了《关于印发文化产业振兴规划的通知》，2010年，国务院联合九部委下发《关于金融支持文化产业振兴和发展繁荣的指导意见》，提出要进一步改进和提升对我国文化产业的金融服务，支持文化产业振兴和繁荣。在有利的国家政策指导下，金融资本大量涌入文化产业领域进行投资，文化与资本开始对接，我国的艺术品市场出现了艺术品资本化的创新，其中最引人瞩目的就是文化艺术品证券化——文化艺术品份额化交易。文化艺术品份额化交易，通常认为是指将一件完整的文化艺术品，经过鉴定与价值评估后，以虚拟的若干份额方式进行等额拆分，拆分后按份额享有的所有权以类似于股票交易系统的方式进行公开上市交易。  

    2009年，我国首家文化艺术品交易所——天津文化艺术品交易所（以下简称文交所）挂牌成立，推出了这种艺术品文化产权的新的交易模式，随之而来出现了全国艺术品投资热潮。根据不完全统计，截止2011年6月，国内陆续开业的文化产权交易所、文化艺术品交易所已有15家，正在筹备阶段的有5家，还有更多文交所的成立在计划中。 文交所大致可分为两类：一是以上海文交所为代表的产权交易模式，二是以天津文交所为代表的份额化交易模式。文交所的出现，实现了文化艺术品市场与资本市场的有机结合，有利于形成文化艺术品价格发现机制，有利于文化艺术品市场多元化。

    虽然文交所制度设计初衷很好，但在实践过程中，却不断暴漏了制度设计和管制方面的不足和弊端。以我国首家文交所为例，天津文交所今年三月最早上市的的两件艺术品份额一路狂涨，两个月达到翻17倍多，之后接连出现停牌、修改交易制度，负面新闻不断，合法性、公平性遭到各公众质疑，一度陷入停滞，到6月才逐步恢复正常。郑州文交所首批艺术品份额上市不久，就被国家文物局认为涉嫌违法从事文物经营活动。文化艺术品份额化交易是我国首创的交易模式，作为新生事物，发展的初期出现各种问题在所难免，从其深层原因来看出现问题又是必然。各地文交所都是由地方政府批准设立，由地方金融办监管，缺乏统一的设立标准、交易制度和监管主体，没有完善的市场管理和法律监管，这些都势必严重影响文交所的发展，影响市场交易安全。目前，国务院办公厅已组织了多部委讨论交易所的规范发展问题，准备下发规范性文件，对文化艺术品交易市场进行整顿。

    从文交所的发展现状来看，艺术品的资本化、证券化与大众化已成了一种发展趋势。有交易就有风险，一旦出现利益矛盾冲突诉至法院，在目前这种法律管制缺位的情况下，法院审理此类案件将存在很大困难。为保证文化艺术品份额化交易市场的健康、可持续发展，必须建立一个完善的份额化交易法律制度和国家统一的监管机构。文化艺术品份额化交易要经过很多环节，包括严格的上市推荐、鉴定、评估、托管、保险、展示和公证等规范化程序，还要进行发行设计、交易阶段，因此，在法律管制时要确保每个环节完善合理、科学严密、规范到位，才能达到公平、公正的交易目的。

    二、份额化交易的性质

   （一）、含义

    《天津文化艺术品交易所暂行规则》对份额化的定位为：“份额交易模式是指将份额标的物权益等额拆分，拆分后按份额享有的所有权公开进场交易的方式。”《郑州交易所暂行管理办法》定义完全相同。且在《天津文化艺术品交易所共有人公约》中明确列明同一份额标的物的全体共有人按其各自所购买的份额与其它共有人按份共有份额标的物。很明确，两个文交所都将份额化定义为按份共有。

   （二）、份额化共有与传统民法按份共有之比较

    1、共有人的数量

    传统按份共有的共有人数量少的只有二人，多者几人，几十人的非常少见；份额化的共有人，则可能成百上千，甚至没有上限，郑州文交所在参考天津文交所的制度规则的基础上做了修正，限制了每件份额产品共有人人数为200人。

    2、共有物的占有和使用

    传统共有注重共有物的使用价值，而使用和收益是以对共有物的占有为前提；对份额化共有人来讲，共有物（除展览复制外 ）的利用价值毫不重要，共有人不关心利用的问题，实际也不可能去利用。利用一般是以公有为必要前提。

    3、共有物的保存、改良、维护

    传统共有中，共有物的保存、改良、维护一般由共有人共同协商决定；份额共有均自动授权文交所为之。

    4、共有物之处分（处分、享受、设定负担等）

    传统共有中，共有物的处分虽须获全体共有人的同意，但基于共有人之了解及信赖关系，达成一致的可能性与现实性相当大；在份额共有中，让众多素不相识的人达成如何处分共有物的一致，几乎没有可能性。

    5、共有人的优先购买权

    传统之按份共有，共有人当然享有优先购买权；而在份额化共有中，共有人不可撤消地放弃份额标的物其他份额的优先受让权。

    6、转让共有中的份额所交割之标的物

    传统共有中买卖共有物时一般交割的是物本身，是实的；份额化共有中，交易的是份额，而在具体操作中，应用计算机无纸化交易系统，这些份额进一步虚化为电脑系统储存的数据，实质就是无纸化的权利凭证，与股票并无二致。

    7、共有物的分割

    传统按份共有基于个人主义所有权的自由主义观念，各共有人间订立永久不得分割共有物的特约的，将被认为无效。 当然，共有人可以订立于一定期间内不得分割共有物的契约，但该期间一般为5年。 份额化的共有中，一般则约定“非经全体共有人一致同意，共有人不得要求分割份额标的物，不得要求折价、拍卖、变卖份额标的物，对其价款予以分割。” 且对不得分割的期限也未限定。

    8、共有的特定性与流变性

    传统按份共有之人一般都是特定的，共有系基于一定的人身信赖、合作关系而产生，变动可能性较小；份额化的共有人，在上市交易前是确定的，一旦上市交易后，共有人随时都会变化，会随时处于不确定的状态。

    9、共有的私密性与公开性

    传统共有是很私密的关系，局限于封闭的空间内，法律关系变动的影响力是局部的；份额化的共有具有相当的开放性，通过公告、宣传、交易平台等，不断的向社会不特定之人发出要约邀请，份额共有对社会是开放的，法律关系的变动的影响力与社会不特定主体的参与性紧密相关，具有一定的群体性。

    10、设定共有的目的

    传统共有人看重的是物本身，目的是使用、收益；份额化共有人不在意物本身，而是关心其市场价值，目的既不是占有、也不是使用，除了极个别因收购份额过多而触发强制要约收购至最终收藏该艺术品的情况，份额交易的根本目的是投资获利。

    11、交易的方法

    传统共有，共有物之买卖是个性的、单一的；而份额化交易中，交易是格式化，大量重复的。

    （三）、份额化交易的定性及存在的问题

    如上所分析，份额化的共有与传统的按份共有有着明显的不同，其很多特征和内容已非传统按份共有所能涵盖和包容。按份共有属传统民法的范畴，而份额化的共有则具有典型的商法特质，在民法理念和原则的框架下处理商法问题，免不了捉襟见肘。究其深层原因，民法上的按份共有是在资本主义早期形成，反映的是简单商品经济条件下的法律关系；而份额化共有则是商品经济发达，社会分工精细，经济关系复杂条件下的产物，而且份额化的背后，资本追求利益最大化的动机清晰可见，份额化交易是资本市场、金融体系催生的时代产物。

艺术品的份额化交易作为中国在全球的首创模式，具有一定的创新性，属新生事物，按照我们改革开放的一贯思路，是否行得通要敢于尝试。正因为份额化交易超出了传统民法按份共有的调整范围，而证券管理部门也未明确将其纳入监管范围。 因此现在的份额化交易，实际面临着法律适用的空白问题，那也就意味着交易存在很大的风险，分析交易风险、研讨针对交易风险的法律规制，对份额化交易的健康发展具有重要意义。

    三、 份额化交易存在之主要风险

   （一）、份额化交易标的不能之风险

    关于份额化交易标的范围，天津、郑州两个文交所选定的文化艺术品的范围大体相同，包括书法，绘画类，雕塑类，玉器、珠宝、金属陶瓷类，家具类，动漫影视版权类等。这些文学艺术品中涵概了文物，根据《文物法》之规定，有些文物是不允许流通的，也就是说法律禁止买卖之文物就构成了份额化交易标的之法律不能。郑州文交所原定于今年4月初上市的三个份额产品，其中的两个即《全辽图》、《王铎诗稿》涉嫌文物交易，被国家文物局紧急喊停，现正在审查之中，尚无结论。对于这两个产品的投资人来讲，殊值庆幸，因为尚未付款申购，更没有上市交易。如果一旦发售完成且上市交易后，再被国家文物部门定性为违法文物，那就意味着所有的买卖行为无效，产生相互返还，恢复原状的法律后果，这对于涉及人数太多，交易次数巨大的份额买卖来说，产生的法律问题相当复杂、棘手。

    按照文物法的规定，除继承、赠与、文物商店购买、拍卖等方式外，公民间还可以通过交换或转让的方式取得文物。文物商店和通过拍卖的文物需经省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门审核。对其取得方式，文物法未作预先审核的规定。

    （二）、份额产品权属（来源）之风险

    份额销售的产品必须来源合法，权属明晰，无争议。如果按照共有之应有之义，投资人（买受人）是潜在的共有人，应当对共有物（份额产品）的情况有全面的了解，知晓艺术品的持有人身份及基本情况。而按照《天津文化艺术品交易所暂行规则》第十一条，艺术品持有人要求对其身份信息保密的，予以保护。《郑州文化艺术品交易所暂行管理办法》第二十条规定，应艺术品持有人要求，推荐商或本所可以不披露艺术品持有人的相关信息。信息披露是投资人了解份额产品的重要渠道，艺术品持有人的身份更是投资人是否购买份额产品的重要考量，只有在了解持有人真实身份的情况下，才能更全面地掌握份额产品的权属和来源，从而为交易安全奠定基础。

    显然两个交易所不披露持有人身份证明之规则，是来自拍卖行业之不成文行规，但拍卖是一次性的，且拍卖成交后是一对一的权利转让及标的物的交接；而份额化交易是多次连续的，且共有人数量众多，利害关系人更多，可能形成一个相应的团体，社会影响大；相对于拍卖的私密性而言，份额化买卖应是公开的，相对开放的，因此，全面信息披露实属必要，披露信息应当包括持有人身份等基本情况。

    从两个文交所之免责条款看，《天津文化艺术品交易所暂行规则》第六条规定，本所对艺术品权属、真伪、品质等均不承担瑕疵担保责任。《郑州文化艺术品交易所暂行管理办法》第四十四条，艺术品持有人对份额销售行为和结果承担完全的法律责任，本所对在本所销售的份额产品实施管理和监督，但不对份额的销售过程承担法律责任。文交所不披露其掌握的持有人的信息，等于文交所代其他共有人行使了审查、审核的权利，但文交所都对此不承担责任，导致投资人既承担了实体的风险，又承担着信息不对称的风险。

    （三）、份额产品的真伪及价值风险

    鉴于文化艺术品的特殊性，其真伪及价值的认定既专业又重要。我国艺术品市场目前最重要、最突出的问题就是制假、售假问题，而确定真伪和评估价值需依赖科学的鉴定。鉴定主要包括两个方面，即艺术品的真伪鉴定和价值鉴定。真伪鉴定对艺术品价值鉴定具有决定性影响，前者是后者的前提和基础。

我国艺术品鉴定中存在传统书画鉴定方法局限性、没有权威的艺术品鉴定机构和人员、某些艺术鉴定家职业道德欠缺、艺术品鉴定的法律规范空白等问题，这使得艺术品市场鱼目混珠，严重危害交易安全。

    意识到了鉴定存在的问题，天津、郑州两个文交所都对鉴定规则做了很多规定，特别是郑州文交所还专门出台了《郑州文化艺术品交易所文化艺术品鉴定估值暂行管理办法》，设立鉴定估值管理委员会。鉴定、评估报告作为文交所对外披露的主要内容，是投资人购买份额产品的主要依据。但是，天津文交所的《天津文化艺术品交易所投资人风险揭示书》第三条列明：艺术品鉴定评估意见书仅供参考，不能保证艺术品的真伪和品质，可能造成艺术品价格出现重大偏差。郑州文交所也从未承诺对鉴定结论承担任何责任。一言以蔽之，所有真伪和价值风险都有投资人（份额持有人）承担。文交所一方面做着推介、销售艺术品的宣传，暗示其多有增值的价值，实际管理和影响了鉴定评估；另一方面又不承担任何责任，造成权责失衡的不合理局面。

    相比较而言，湖南文交所虽然是后起之秀，在鉴定规则及相关交易规则上更为完善和安全，随着省级艺术品防伪鉴定中心和艺术品评估委员会即将成立，湖南文交所将在全国范围内率先为艺术品份额交易投资者提供“一条龙”服务。

    （四）、份额产品的保管、保险之风险

    《天津文化艺术品交易所暂行规则》第二十五条规定，“会员投资人获得份额时即视为同意并承诺遵守共有人公约，一致授权本所为代理人，代为选定份额标的物的保管场所和保险机构，代为办理保管、保险等事宜，并自行决定份额标的物展示时间、场所等。”“份额标的物的保管、保险费用由持有人按份额由我所代扣。”《郑州交易所暂行管理办法》第二十五条也有同样的规定。同时天津交易所还在其风险揭示书中列明：由于艺术品份额在交易过程中，其价格会发生上下波动，可能导致艺术品份额总市值与当期投保的保额不相符的情况。

共有人并不占有标的物，连标的物的委托保管也是由文交所决定，展示时间、场所等均由文交所自行决定，而且这些费用还要由共有人买单，但一旦发生标的物损毁、灭失、贬值等风险，却需要由份额投资人承担，显然是不合理的。

    （五）、其他风险

    份额标的物在运输、展出、借用等过程中产生的损毁、灭失之风险；投资人的资金托管之风险；份额交易系统安全之风险等。

    四、份额化交易风险之法律规制

   （一）、份额化交易中利益相关方之法律关系

要对风险进行法律规制，首先要理清各方之法律关系。份额化交易中参与人主要有艺术品持有人、推荐商、会员投资人（潜在的份额标的物共有人）、经纪商；除上述直接参与交易者外，还包括鉴定人、评估人、资金托管者、交易网络系统运营商、艺术品存放保管者、艺术品保险承保者、有利害关系的第三人以及最重要的核心参与人--文交所。

    艺术品持有人与投资人之间是一种因买卖转让份额而形成的共有关系，就份额交易而言，是一种买卖合同关系，推荐商（也称发售代理商） 虽然不是买卖主体，但在份额申购中，类似担保人的地位，与投资人之间应该是一种准担保法律关系。持有人与鉴定、评估人是一种委托合同关系；持有人与投资人作为共有人与保管、运输、展示等成立委托、借用等法律关系；持有人与投资人作为共有人与保险人成立保险法律关系；持有人、投资人与经纪商成立委托合同关系。投资人与文交所关系最为复杂，从提供交易平台的角度是服务合同关系；从代为选定保管、保险公司、决定展出、修复、维护等方面看是一种委托代理关系；从对份额产品的审查、真伪价值的评估鉴定、会员资格的审定、信息披露、交易的把控来看，又是一种监督管理关系。文交所具有多重身份，既是裁判员，又当运动员。

    如前文所分析，份额化交易的风险主要存在于投资人一方，因此法律规制应针对交易中存在的风险以投资人权利保护及救济为中心。

   （二）、风险之法律规制

    1、关于份额化交易标的不能之风险

    如果建立了严格的交易前审查及公示制度，不能流通的文物类文化艺术品就很难进入挂牌交易的环节。如果已经上市，那应当是违背了无效性禁止条款之规定，所有交易应属无效，按照无效合同之处理原则，应当相互返还、恢复原状及赔偿损失，即份额标的物被认定为违法时，持有份额的投资人将其持有的份额返还给原持有人（无论此时其是否还是共有人），原持有人将其销售时的价款返还给投资人，份额标的物亦返还给原持有人。销售时价格与持有份额的投资人买入时的价差，就是该投资人的损失，该损失应当根据过错情况分担，如果原持有人明知该份额标的物是禁止流通的文物，而故意上市交易的，则应承担全部赔偿责任，如果原持有人有过失的，则应根据具体情形承担部分赔偿责任，若对于是否禁止流通的文物确有争议，原持有人履行了正常的审批手续，又未隐藏有关信息的，则可不承担责任。鉴于推荐商的准担保地位，其应当与原持有人承担连带责任。鉴于投资人与文交所的特殊关系，如果文交所在该份额产品的销售中有明显过错或重大过失的，如明知系禁止流通的文物仍默许上市销售的，亦应承担相应责任，该责任应定位为补充赔偿责任较为适当。

    从法理来讲，标的物违法属绝对无效，所有的发生过的交易均属无效，如果要相互返还，涉及相当多的前后手问题，而且返还数额如何确定，损失如何赔偿，将彻底打乱现存之经济关系。正如上文所分析，份额化交易是一种纯商事行为，相对于民法理念的公正而言，商法的核心理念是效率，即尽可能不打破现有之经济秩序，追求快捷，也要承担风险；民法讲求损失填补原则，商法崇尚利润与风险同在。因此，对于中间过程中发生过的交易，一般不宜适用相互返还、恢复原状之原则，至于投资人之损失则可理解为投资风险。

    2、关于份额产品权属（来源）之风险

    如果权属有争议，如处分他人之物，则可能构成无权处分，属效力待定，在这种情况下应尽可能补正，在不能补正的情况下，只能按无效处理。各方责任之承担基本同上。

    3、关于份额产品真伪之风险

    如果份额标的物为赝品，原持有人明知或应该知道的，则构成欺诈，原持有人不知情的则构成重大误解，投资人（份额共有人）得行使撤销权。撤销权行使之结果，仍产生互相返还、恢复原状、赔偿损失的问题，仍应按过错情况分担。鉴于艺术品市场假货泛滥之现状，在具体责任认定上，可以考虑举证责任部分倒置的适用，即变证“伪”为证“真”，由涉嫌造假者对艺术品的某些真实性特征予以证明。值得探讨的是鉴定、评估人的责任问题，应当依法追究民商事、行政、甚至刑事责任。

    4、关于份额标的物管理之风险

    这里的管理包括份额标的物的运输、存放、展示、维护、修复等，这些权利一般都由投资人授权给文交所行使 。因此，当份额标的物在这些环节受到侵害时，文交所应当代为行使妨害预防请求权、妨害排除请求权、标的物返还请求权，如果造成损失的应当要求赔偿损失。若文交所怠于行使上述权利，持有份额的投资人可协商一致，直接行使。且对于单个的投资人来说，不管所占份额多少，均可为全体共有人之利益，提起共有物返还请求权。

    若文交所怠于行使上述权利，或不当行使上述权利（如保管、维修费用不合理等）给份额投资人造成损失的，份额投资人得依据委托关系主张文交所适当履行义务或承担相应赔偿责任。在履行义务是否适当的问题上，应当依照善良管理人的标准来衡量，因为文交所属专业机构，应当尽到比普通人更高的注意义务，可以考虑引入公司法中的经营判断原则。

    5、关于份额标的物保险之风险

    由于艺术品份额在交易过程中，其价格会发生上下波动，可能导致艺术品份额的总市值与当期投保的保额不相符的情况，差额越大意味着份额投资人在发生保险事故时（例失窃、火灾等）得到的赔付越少。对此，能否可以借鉴浮动担保的原理，设计一种浮动保险制度，即投保的保额并不固定，而是随着艺术品份额的市价适当变动，这样就能更大程度上分散风险，更好保护投资人的利益。