内容提要：目前基因技术的研究和应用，面临的现实情况和立法现状都不容乐观，应加强基因立法。建议制定《基因法》，加强保护基因资源，规范基因技术的研究、应用。亟需增设克隆人罪，走私基因资源罪、基因歧视罪等，惩治基因犯罪行为。
关健词：基因立法；基因法；基因犯罪
科技发展一日千里，基因技术更是如此。随着人们对基因技术研究进程的加快，涉及到基因的社会领域也愈加复杂。这一方面给人类带来福音，但是另一方面，又出现了一些不能不让人担心的局面，严峻的现实情况迫切要求我们要加强基因立法。
我国具有丰富的基因资源，但流失、走私现象十分严重。作为一个地域辽阔的多民族国家，我国一些地区的人口流动性小，人类基因资源具有一些独有的特性，因而具有特别的研究价值。1990年以来，美、德、法等国纷纷抢滩中国基因大陆，以赞助、健康保健等名义大量采集基因样本（血样）进行研究，给我国造成很多的基因威胁。如果任由这些行为发生，中国人特有的人类基因资源以及由此产生的基因专利将大量掌握在外国人手中，我国将不得不以高价购买其科研、开发和应用成果，由此造成的损失是不可估量的，因此国家必须立法禁止这种行为，而对于那些大量采集中国人基因资源并运到国外的，无疑应确定为犯罪并予以惩治。据了解，现在我国基因资源流失、走私的途径，已由前几年携带大量生物基因样本出关，悄悄转化为利用电子邮件、上网粘贴等手段，将大量的基因原始研究数据发往国外，手段越来越高明，也越来越隐秘。国外一些科研机构、高校、生物制药公司等机构，正利用中国相关法律条文的漏洞，以及中国科研人员急于与国外合作、急于获得研究经费或高额奖学金的心理，千方百计地骗取中国大量的基因资源。难怪有人曾经指出：现在到国外留学很容易，对方没有别的要求，只要你从网上发一份基因方面的初步研究结果，就有可能获得高额奖学金。
基因歧视现象也不容忽视。基因的隐私权受到侵犯的现象已经出现，有些人借“体检”的原因，偷看、泄露别人的基因秘密，导致了当事人在入学、就业、参加日常民事活动等方面受到歧视，使得依法本该享有的权利受到了不同程度的侵犯。
另外，滥用基因技术的行为严重冲击了传统的人类伦理道德。随着人类培育出的第一只转基因猴在美国安全降生，生物革命的脚步声已经越来越近。这一方面给医疗、传统农业甚至工业等多个领域带来曙光，另一方面，又不能不让人担心，除了那些善意使用基因技术的科学家之外，是否还会被一些心怀叵测的非法之徒恶意使用呢？无庸讳言，基因技术的出现不可避免地会产生一系列的伦理、道德问题，尤其是克隆技术的发明，更引发了全世界关于人类自身尊严和生存的争端。一些从事基因技术开发、研制的人员滥用基因技术的行为时有发生，对社会传统的伦理道德进行了严重破坏。
尽管世界各国陆续制定了一些规定，但是，这些规定都无法适应基因技术迅速发展的需要。如1998 年欧洲 19 个国家签署了《禁止克隆人协议》，但该协议只是一个国际条约，需要由各国通过法定程序将其转变为国内法，才能生效，同时要想真正发挥其作用，还需要对之进一步加以细化。我国对基因工程安全的也作了一些规定，但同样不能适应现实情况的需要。如1993年12月国家科委出台的《基因工程安全管理办法》，规定对违反该办法“情节严重构成犯罪的，依法追究直接责任人员的刑事责任”，但是如何追究刑事责任在刑法立法方面至今仍然是个空白，不利于防止基因技术的非法使用。另外该办法在基因专利、基因隐私等方面的规定也是一片空白；又如1998年9月国务院颁布实施的《人类遗传资源管理暂行办法》，虽强调用法律手段对基因实行资源管制，但它毕竟只是一部行政法规，且内容也不十分全面，只是被动地要求人们不要流失我国的遗传资源，对于已经使遗传资源流失的行为，则没有规定明确而严厉的处罚措施；再如2001年5月23日开始施行的《农业转基因生物安全管理条例》，也只是一部涉及农业转基因开发、使用、管理的法规，其范围显然不够全面。等等。
总之，现实情况和立法状况都告诉我们，我国现在急需一部对基因资源的研究、开发、利用、转让，以及有关部门在资源的利用和保护职责划分等方面做出系统规范的法律。为此，笔者认为当务之急是加强立法工作，以引导和规范基因技术的运用，使之得到严密细致的法律控制，以避免法律的迟到。
一、制定《基因法》，对基因资源的保护，基因技术的研究、应用予以规范。
在总则性规定方面，笔者认为应包含以下几个原则：首先，国家干预原则。国家要确定专门机构负责基因资源的保护工作，对基因技术的研究和应用进行管理，对研究机构、公司、企业的基因技术安全使用进行监察，建立一种动态的“全天候”的监视机制。其次，授权许可原则。对于从事基因技术的研究应用的机构要取得国家专门授权许可，任何单位和个人未经审批不能擅自采集基因样品进行研究，获得授权的机构要定期向主管部门报告工作计划。第三，禁止滥用原则。对基因技术的应用方向、范围作出规定，以防止泛滥使用。就克隆技术而言，应当仅限于疾病防治、科学研究等有利于人类健康，提高人类生命质量，促进人类进化的目的。比如对“不孕症”、“肥胖症”治疗、改善人体器官的机能等。同时要全面禁止将基因技术用于人与其他物种的基因的 DNA 重组。第四，基因隐私原则。基因信息保密的主体、基因信息知情的范围、基因信息维护的义务、基因信息支配的权利等，在法律上都应做出明确的规定。第五，基因保护原则。未经有关部门批准，在中国境内采集的基因样本（血样）及调查资料不能出境，资料不能向外界尤其是外国公开。
在具体内容方面，《基因法》应具有以下几个内容：一是基因资源保护方面的法律规定；二是基因资源的开发、研究、利用、管理方面的法律规定；三是基因专利权方面的法律规定；四是法律责任方面的法律规定。
二、利用刑法，严厉打击那些利用基因技术实施的危害社会的行为。
（一）增设“克隆人罪”。本罪是指违反社会伦理道德，使用基因技术创制人类个体及变种的行为。正如前文所述，基因技术将会带来农业、工业、医药等部门的革命，大大造福于人类社会。但如果将这项技术用来克隆人，必将带来一系列的社会问题，具有严重的社会危害性。
本罪的主体是一般主体。但从实际情况来看，主要是那些具有一定的基因技术方面知识的有关人员，比如科研人员、医疗人员、基因工程公司工作人员等。
行为人的主观方面是故意，即明知自己是在利用基因技术克隆人违背伦理道德而仍然希望或者放任这种行为的发生。
本罪的客体为复杂客体。既侵犯了公法益，即国家对基因技术的管理制度和管理秩序，人类的尊严、健康和伦理情感以及生态环境。又侵犯了私法益，即特定人的人身尊严、身心健康和伦理情感。首先，将克隆技术用于人类繁殖，使得人在实验室的器皿中像物品一样被制造出来，从哲学上讲，这本身就是对人性的否定，严重损害了人类作为人而不是物品这一自我尊严感；而那些将人与其他物种的基因重组后克隆出“非人非马”之类的东西，更是对人类尊严的严重损害。其次，克隆技术用于人类繁殖，则会导致人类群体的个体之间的同质性增加，因缺乏人类进化所必须的多样性，人作为物种的竞争力、适应力将会大大被削弱，人类的进化将会停止；而且无名或匿名的克隆会孕育出一大批近亲配偶群，人类的基因会越来越单一，生命的质量会越来越差，最终导致人类自身的毁灭。第三，由于克隆技术是一种无性繁殖，运用克隆技术处研制的人体，将彻底搞乱世代的概念，导致夫妻、父子等基本的社会人伦关系的消灭；而且如果以优生为目的只克隆优秀的人，那么谁来加以分类，是国家还是家庭或夫妇，这种对人种优劣的甄别政策，与战争狂人希特勒的民族优劣分类理伦又有多大区别呢？人类应最大程度地防止这类事情发生。
本罪的客观方面表现有两种行为，一是直接克隆人的行为；二是运用基因工程将人类基因片断与其他物种的基因片断合成以创造新物种的行为。
本罪应归属于刑法分则中的哪一章？由于本罪既侵犯了公法益，又侵犯了私法益，问题显得有些复杂。如果侧重公法益的保护，应放在第六章“妨害社会管理秩序罪”中的第六节“破坏环境资源保护罪”里面合适。如果是对私法益更加青睐，则本罪放在第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中妥当。
由于非法使用克隆技术的行为具有极大的危害性，建议将其法定刑规定为十年以上有期徒刑，以严厉打击这类犯罪。
（二）建议在刑法分则第三章第二节走私罪一节中增设“走私基因资源罪”。人体基因的数量是一定的，而且人类基因组只有一套，但不同国家的人种基因是存在差异的，这说明基因同能源、自然界物种一样，是有限的，其商业价值也是十分巨大的，比如肥胖基因的转让费就达到 1.4 亿美元。世界各国投入巨资寻找基因的研究，实际上就是一场“基因争夺战”。
所谓走私基因资源罪，是指违反海关法规，逃避海关监管，携带、运输、邮寄基因资源进出国境的行为。本罪的主体是一般主体。客体是复杂客体，一方面侵犯了国家在基因资源方面的管理制度，使国家的基因资源遭受到严重损失；另一方面也侵害了国家的对外贸易管理制度和关税制度。客观方面一是违反海关法规，二是携带、运输、邮寄基因资源进出国境。如果行为人不是违反海关法规，逃避海关监管，而是为了科学研究、医疗需要等正当目的，根据有关规定，将基因资源进出国境，不构成犯罪。本罪的主观方面表现为故意。
（三）建议在刑法分则侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中增设“基因歧视罪”。基因组合可以将人们的一切生理稳私暴露无遗。人的生理有哪些缺陷，聪明与否，预期寿命，有无疾病等等，他的基因都能告诉你。在这个商业化的时代，如果某个公司获得基因信息技术，有一天管理人员的挑选标准就会变成了由基因特征进行选择，保险公司恐怕有一天要通过基因信息挑选客户。对于那些基因信息显示有些儿童所患的病是遗传性的，保险公司便不肯付医疗费，说这是“投保前已存在的情况”。精明的商人希望基因档案为他们干任何事，这实在令人恐惧。人类中的每一个个体分享着 99.9% 的相同的基因组成，每个个体的惟一性由剩下的 0.1%造成 的。因此基因图是一个人最重要最基本的隐私，应纳入隐私权范畴。对于那些歧视基因存有缺陷的人们加以歧视，情节严重的行为，应规定为“基因歧视罪”。本罪的主体是一般主体。主观方面是故意。客体是人们的基因隐私权。客观方面表现为非法剥夺、限制有基因缺陷的人的合法权利，例如拒不提供保险、就业、入学的机会。
（四）可能构成犯罪的其他使用基因技术的行为
运用基因治疗方法，强行将不健康的基因如病毒、遗传性疾病导入人体组织，从而导致他人的人身健康受到严重损害的行为，可以故意伤害论处。
在基因工程技术的运用中，故意将目的基因以外的其他基因与运载体相结合，产生带有疾病基因的基因产品或者不利于人类健康的其他基因的基因产品的行为，可以“以危险方法危害公共安全罪”、“生产有毒、有毒食品罪”论处。过失有上述行为的，也分别构成相应犯罪。
法国哲学家罗素曾说过：“科学提高了人类控制大自然的能力，因此据认为很可能会增加人类的快乐和富足，这种情形只能建立在理性基础上，但事实上，人类总是被激情和本能所束缚。”一项新技术的诞生、发展、成熟，甚至为人类带来种种祸害，决不是以善良人的意志为转移的。我们最重要的是在利用这项技术的正面价值的同时，最大程度做好对这项技术带来的灾难性后果的防范。如果说科学创新是充满激情的足球运动员，法律就是这场激情游戏的黑衣裁判，保持运动员的创造力，阻止运动员犯规，是所有裁判要处理好的最重要命题。如果说科学技术是一把剑，法律就是这把剑的剑鞘，既要让这把剑保持锋利无比，又不能让它去伤害好人。如果说基因技术的广泛应用如同一艘要出港的航船，法律就是使这艘航船乘风破浪、永不迷航的指南针。
责 编 功 常
