内容提要：巨额财产来源不明罪在立法技术、刑罚标准等方面存在一定的不足。应从制度上对公职人员的职务犯罪行为进行预防和惩处。完善巨额财产来源不明罪，一方面要搞好前置措施的设置，重在预防；另方面要严密刑事法网，严惩巨额财产来源不明的犯罪分子。可从明确行为模式、规范法律用语、提高刑罚幅度、增设附加刑罚等方面对巨额财产来源不明罪进行完善。
一、本罪存在的缺陷
新刑法第三百九十五条规定：“国家工作人员的财产或者支出，明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”笔者认为，新刑法增设巨额财产来源不明罪，其积极意义是不容否认的，但该罪存在一些不足之处，主要表现为巨额财产来源不明罪的立法模式不够科学。具体表现为以下两个方面：
（一）立法技术方面。其一，现行立法中规定的“可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的”，是工作程序，而不是实体上的犯罪构成要件。“可以责令”的用语也不太严谨，什么时候是“可以”责令说明财产的来源，什么时候又是不需要说明财产来源，易引起争议。其二，刑法条文中的“财产的差额部分予以追缴”，这种“追缴”的规定，不符合刑事立法的规律。我国从战国时期的《法经》始，刑事立法便出现了总则与分则的划分，把分则中一些共通的部分，在总则中加以规定，这样可以使整部刑法典浑然一体，繁简得当。外国刑法也是如此。对财产的差额部分进行追缴，已经在刑法总则第64条中进行了规定，而在分则条文中再加以规定，不仅忽略了总则的存在，而且这样的规定多了，也会影响整部刑法典的科学性。其三，现行刑法条文中“差额部分以非法所得论”的规定既不符合法律规范的逻辑构成，也易于引起诸多争议。“差额部分以非法所得论”已完全包含于后面的法定刑之中，国家对这种行为判刑，已表明对它进行了否定评价，没有必要再加上 “非法所得” 一词。另外，“非法所得”的含义颇多，有人认为是罪名，有人认为是犯罪行为方式，有人认为是一种推论，如果删除这一规定，不仅能使法条简练，而且会避免争议。其四，“差额巨大”的叫法不妥。它与“数额巨大”的关系如何？
（二）刑罚标准方面。其一，本罪的法定刑偏低，违背了罪刑相适应的基本原则。巨额财产来源不明是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大而又不能说明其来源是合法的，按新刑法则推定其差额部分为非法所得。在审判实践中，差额部分动辄几十万元，甚至上千万元，其社会危害性远远大于一般性的贪污受贿，而其量刑明显轻于贪污贿赂犯罪，这必然违背刑法中罪刑相一致的基本原则。其二，本罪的法定刑偏低，与我国的刑事政策的精神不一致。我国长期坚持“坦白从宽，抗拒从严”政策，其在刑法中体现为自首可以从轻或者减轻处罚，而巨额财产来源不明罪的显著特征就是国家工作人员不能说明其巨额财产来源合法，在实践中往往表现为拒绝说明其巨额财产的非法来源，即抗拒交待其犯罪事实，具有一定的抗拒性，应当比照贪污、受贿罪从严从重处罚。但恰恰相反，新刑法增设的巨额财产来源不明罪却量刑轻微，与我国“坦白从宽，抗拒从严”的一贯政策不相一致，难怪许多百姓将此戏称为“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，最多五年”。其三，巨额财产来源不明罪重罪轻判不利于打击行贿行为，惩戒行贿犯罪分子。众所周知，受贿与行贿相辅相成，有受贿就必有行贿，这在刑法理论上称为对合犯。行贿行为的社会危害性同样不容忽视，全国人大和最高法院就曾三令五申要严厉打击行贿行为。然而，行贿犯罪的证据却难以收集，在法学上称之为“一对一”证据，如果受贿的犯罪分子拒不交待犯罪事实，就极有可能使行贿的犯罪分子逍遥法外。其四，本罪法定刑偏低，不利于严惩贪官污吏，阻碍我国廉政制度的建设。许多腐败分子利用巨额财产来源不明罪的规定这一漏洞，把它作为逃避严厉制裁的“避风港”，这也是贪官们纷纷患上“健忘症”的真正原因。其五，本罪法定刑偏低，不符合立法原意。巨额财产来源不明罪的立法精神在于监督国家工作人员廉洁奉公，惩治以权谋私、贪污腐化，对此应当积极肯定；但由于该罪客观上存在的种种弊端，使立法意图与法律规定之间发生冲突。
总之，刑事立法应发挥其经济性，应尽量做到条文精练科学。刑事立法还要做到实体正当，遵循刑罚适正原则。实际上，97修订的刑法在这方面已经迈出了很大的一步，如在刑法分则的一些条文中删除了某些宣言性的规定，重新评估了一些罪的危害性，调整了它们的法定刑，使刑事立法更趋合理。不过，在这一条文上，立法者似乎还有更大的努力空间，刑法的规定罪刑关系的特点在这里还没有得到淋漓尽致的发挥。
二、立法完善的必要性
（一）中国古代对官吏犯罪（尤其是贪污贿赂罪）都是从严治理。
我们可以从以下两个方面来了解中国古代对官吏贪污贿赂犯罪的惩处情况。首先，作为中国古代法代表的唐律，对于官员亲属收受他人财物且没有证据证明官员本人是否与家人串通一气时的行为的处理办法，明确作出了规定。“诸监临之官家人于所部有受财、乞物、借贷、役使、买卖有剩利之属，各减官人罪二等，官人知情与同罪，不知情者各减家人罪五等。”“非监临之官及家人有犯者，各减监临及家人罪一等。”凡州、县、镇、戍、折冲府等判官以上，都是监临之官，一般指有领导职务之人，非监临之官指办事员，这些官吏的家人如果收受部下的财物，或向部下借债，或无偿使用部下的劳动，或与所管理部门交易时假公济私，都属犯罪行为；该官吏如果事前不知道家人的上述行为，也默认有罪，如果事前知道，则按一般的受贿罪处罚。
其次，中国封建社会后期的明朝，对官吏犯罪，也作出了十分严厉的处罚规定。明《大明律》规定：对于受赃枉法的“枉法赃”，从严惩处，一贯以下杖七十，八十贯则绞；对于监守自盗，不分首从，并赃论罪，满四十贯即处斩刑；对于执行监察职务的所谓“风宪官”的御史，若犯贪污罪则比其他官吏加重两等处刑。
（二）国外政府对官员犯罪从严惩处。
目前世界许多国家和地区在治官方面都有相关立法，都规定有贪污贿赂犯罪。另外，还有治理官吏方面的被称为“阳光法”的各种财产申报制度。如1883年英国的《净化选举、防止腐败法》、1978年美国的《政府伦理法》、1989年菲律宾的《公共官员和雇员品行和道德标准法》、1993年我国台湾的《公职人员财产申报法》等等。这些规定都要求，国家公职人员依法应对其拥有的财产状况向指定的监督机关在规定的期限内作出书面报告，一般包括四个部分：一是履行时就本人和家属的财产状况进行申报登记；二是在任职期间的收入情况的申报登记；三是稽查核对；四是对不诚实行为的制约和监督。这些“阳光法”有效地防止了许多国家公职人员的贪污、行贿、受贿、挪用公款、以权谋私等腐败行为发生。
（三）巨额财产来源不明罪与“无罪推定”和举证责任的基本精神并不矛盾。
首先，官员有说出本人巨额财产来源的义务。诚然，以保护人权为目的的“无罪推定”、“谁主张谁举证”的观点正日益深入人心，这是历史的进步。但这并不否认在特殊情况下的“有罪推定”和“举证责任倒置”。在一些特定场合，让官员自己证明没有贪污受贿，却并非一个多么可怕的要求。的确，在严格的法律学意义上，每个公共官员都与普通公民一样，拥有在未经法院判决有罪之前，应被视为无罪即无罪推定的权利；但是，官员的身份有别于普通公民，他们掌握着调配相当一部分社会资源，主持制定并维护社会游戏规则的权力，同时也就难免要享有种种能够以权谋私的“职务之便”，在他们身上便近乎天然性地存在着招权纳贿、腐化堕落的可能性。和普通公民相比，官员既享受着更多的荣誉尊宠，足以使他们“忘乎所以”，同时又拥有更多的“变坏”的机会，足以使他们中的意志薄弱者、欲令智昏者“忍无可忍”地走向腐败。因此他们除了具有普通人应有的义务外，还必须遵守法律为防止他们滥用职权而又特别设定的义务。要求官员说出其巨额财产的来源，就是这样的一种义务。从他们选择做官的那一刻起，他们便负有这些义务。要求官员说出其巨额财产的来源，一方面是为了更快、更准、更狠地将那些确实有罪的官员绳之以法，另一方面，也是为了给那些清白的官员提供一个证明自己“无罪”的机会。
其次，官员具有说明自己巨额财产来源的能力。官员不仅具有说明其巨额产合法来源的义务，而且还具有说明的可能性。法律不会强人所难。一般而言，那些大额的几万几十万的是不会不知道的，什么人送的要办什么事、什么地方拿的干什么用了，犯罪嫌疑人应当是记得的。某个官员的财产，当然首先是他自己最应该知道其来源，因此第一举证责任(证明自己巨额财产来路正当的责任)理所当然倒置到该官员身上，而不能由那些怀疑他的财产来路不正的普通公民、社会舆论或检察官承担，否则他就难逃贪贿之嫌。在这种情况下，官员拒不说明其合法来源，不是不知道，而是不愿意说，主要的原因就是为了规避法律、逃避制裁，犯罪嫌疑人有可能熟知国家法律，对什么罪判什么刑罚是清楚的。如果交代了只有死路一条，但如果不交代也许还能找条生路，所以尽量避重就轻。这就表明其主观恶性很强。另一方面，即使出现了所谓“有关人员不说明其财产来源未必就是非法，有的财产是合法的”情形，笔者认为也应对其定巨额财产来源不明罪。因为官员明知来源而不作说明，就表明其放弃了自己的权利，愿意接受国家对其的处罚，根本不存在冤枉官员的问题。
（四）巨额财产来源不明罪是制度防腐的一个重要组成部分。
以防患于未然为特点的制度对于治理腐败是十分必要的。苏格兰启蒙思想家大卫.休谟曾提出“无赖假定”原则，即假定所有的政治人物都可能成为无赖，因此在进行宪政民主制度设计的时候，必须建立一套可靠的预防机制，将他们发展成无赖的道路堵死。有人把官员比喻成分蛋糕的人。有一块大蛋糕，有十个人来分，如何均分这块蛋糕，不外乎两种方法。一是选位贤人让他来进行均分。但是有没有这样的贤人？有多少这样的贤人？贤人如果不均分时我们该怎么办？贤人现在均分，是否保证他以后会继续均分？这些问题我们都没有去考虑，也无法去考虑。二是我们制定一项制度，即1．让其中一个人来分，2.其它九个人先来拿分好的蛋糕，3．分蛋糕的人最后来拿剩下的那块蛋糕。通过这项制度来约束分蛋糕的人。结果怎么样呢？显然后一办法更合理，更有效。
因此，制度很重要。我们不能把自已的幸福寄希望于贤人身上，有了好的制度，我们不必为贤人而发愁，我们所做的就是制定好的制度，唯有此，我们自然获取正义的结果，否则的话，梦想获得公正的结果，可以说是痴人说梦，当然若能碰到十全十美的“分蛋糕”的人自是幸运，然，何处寻觅呢，即使有幸找到，能保他一生不变吗？我们的贪官污吏可能以前是公仆，是贤人，但结果呢？走向了人民的对立面，一方面说是他们的思想不坚定，另一方面不能不说是我们的制度的欠缺。有了好的制度，才是治本之举。巨额财产来源不明罪的设立，就是惩治贪官污吏的制度之一。
三、立法完善的具体内容
（一）做好制度前置
对巨额财产来源不明定罪设刑时，首先要对我国目前腐败现象严重的原因进行分析。除了社会宏观环境和腐败分子的个人因素之外，必要的制度尤其是法律制度的缺失是不容忽视的。笔者认为，我国应学习外国经验，制定《财产申报法》，对申报主体、申报客体、申报程序、不（假）申报的责任以及申报信息的处理等方面进行规定。一方面可以有效地对公职人员进行监督制约，把他们利用权力谋取私利的行为尽可能地消灭在萌芽阶段；另一方面也可以名正言顺地对那些执迷不悟的人员进行严厉的处罚。刑法的警告可谓足球场上的“红牌”，从预防犯罪的目的出发，它应该有宪法、民法、行政法的“黄牌”警告为前置。否则刑法的正当性、科学性、合理性等都会受到质疑。一旦有人一贯置“黄牌”于不顾或者严重违规直接吃了“红牌”，则坚决罚其“出局”。
因为从刑事政策的角度看，刑法绝对不是与犯罪现象作斗争的孤军匹马，它与社会道德、纪律、民事法律制度和行政法律制度等一道，组成一个非常广泛的预防犯罪惩治犯罪的统一战线。刑法应该是预防犯罪的最后一道防线。
（二）严密刑事法网
近几年来，国家工作人员中出现了财产来源不明的暴发户，或者支出明显超过合法收入，差额巨大，不是几千元，而是几万元、几十万元，甚至更多。本人又不能说明财产的合法来源，显然来自非法途径。当经过认真调查，无法查清这些财产是否为贪污、受贿、走私犯罪所得或者其他犯罪所得，本人又不能说明其来源合法，就构成一种犯罪事实，如不在立法上加以规定，不仅犯罪分子得不到应有的制裁，而且客观上还会推动他人实施经济犯罪活动。创设本罪加强了刑法与隐蔽性犯罪作斗争的功能，体现了有罪必罚的原则，对于惩治以权谋私、贪污腐化，保证国家工作人员的廉洁性具有巨大作用。因此，立法出于打击策略的考虑，另辟蹊径，采用法律推定的手段来降低司法证明难度，设立巨额财产来源不明罪，实为立法救济司法的实然性选择。这种选择，有利于严密刑事法网，严惩贪污腐败分子，乃人心所向，同时也有助刑事司法的实际操作。
笔者认为可以将巨额财产来源不明罪的立法模式设想如下：“国家工作人员持有明显超过合法收入的财产或者支出且不能说明其合法来源，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。”
这种规定与现行刑法的规定相比，主要改进了以下几个方面：
1．明确了该罪的行为模式。一个法律规范通常包括有行为模式和法律后果，刑法分则也不例外。刑法分则的绝大多数条文都可分为两部分，即“……的”和“处……”。前部分是行为模式，后部分是法律后果。而本罪的现行法律规定却没有明确给出巨额财产来源不明罪的行为方式。笔者赞同本罪行为由作为和不作为双重行为复合构成的观点。即本罪客观行为是非法获取巨额财产和拒绝说出该巨额财产来源的两种行为。
2．规范了该罪的法律用语。现行刑法在对该罪的规定中使用了“差额巨大”一词。其实，它与 “数额巨大”含义并无不同，事实上“差额巨大”也就是“数额巨大”的内涵，它们都是指犯罪行为人的非法财产数额巨大，不可能包含有行为人的合法财产。“数额巨大”在其他条文中多次出现，已经约定俗成，成了一个法律术语，理当采用。可“差额巨大”却仅在这个条文中出现，且没有新的含义，其意义可完全被“数额巨大”包容。为了法律用语的统一、规范、经济，笔者认为，还是用“数额巨大”较好。
3．提高了该罪的法定刑幅度。司法实践中有许多犯罪人都把巨额财产来源不明罪当成“避风港”，提高该罪的法定刑，就会加大对这类人的打击力度。
4．增加了该罪的附加刑。有人曾经指出：应对贪污贿赂犯罪规定相应的罚金刑。在贪污贿赂犯罪中，除了单位犯受贿罪、行贿罪规定了并处罚金外，许多自然人犯罪条款只规定了没收财产，而且没收财产也只能在犯罪情节特别恶劣情况下，才可并处没收财产，其余情况都是可以并处没收财产，出现了量刑幅度不衔接。而且，对于个人贪污或受贿额在5千元以上不满5万元的，既没规定罚金，也没规定没收财产。这与贪利性质犯罪的处罚原则不符。可以说贪污受贿犯罪的社会危害性比盗窃、抢夺等犯罪社会危害性要大，既然盗窃、抢夺等贪利性质犯罪规定了罚金刑，贪污贿赂犯罪也应规定相应的罚金刑。巨额财产来源不明罪增加罚金刑，有利于打击这类犯罪分子。
这样一来，巨额财产来源不明罪的量刑较之贪污罪、受贿罪更严更重，防止了腐败分子利用拒不交待犯罪事实的方法来逃避严厉的刑罚制裁；另一方面，也使新刑法关于巨额财产来源不明罪的规定更加科学化、合理化，有利于进一步推进我国法制和廉政制度的建设。
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