一、问题的提出
传统损害赔偿法的救济对象有两种：一是权利，二是合法的利益。然而，这样狭窄的救济范围能够满足纷繁复杂的现实生活的需要吗？让我们先来看两个案例。
第一个案例是英国的Chaplin v.Hick一案，原告为选美比赛入选的50名之一，依据比赛规则，有机会赢得十二个奖项，奖项为与被告签订为期3年的表演合同。被告主办选美比赛，违约未给与原告合理的表演机会。原告以被告违约为理由，请求其赔偿丧失获得奖项机会的损害。陪审团评估原告所受损害为100英镑，被告则抗辩该项损害计算纯属猜测，根本无从评估。上诉法院肯定陪审团的判决，认为赢得奖项之机会，系属有价值的权利，且损害之衡量属于陪审团之权利。本案有50人竞争12个奖项，因而得奖的平均机会约为25%，该平均比例应作为衡量损害之用。
第二个案例则是发生在我国的江莎医疗事故案。6岁的江莎在家门口附近与几个同伴玩耍时，被一恶狗咬伤左手中指。后被母亲带到邵阳市零件厂医务室（由刘明负责经营）诊治。刘明给江莎注射了一支狂犬疫苗，并另开了四支狂犬疫苗，嘱伤者分四次前来注射。5月24日10时，江莎到邵阳市第一人民医院住院治疗，经会诊后确诊为狂犬病。24日21时，小江莎经抢救无效在极度痛苦中死去。事发半个月后，江莎的父母将零件厂、刘明诉至了法院。江莎的父母认为：江莎的死与接种狂犬疫苗和卡介疫苗的操作不当有因果关系，要求被告共赔偿死亡赔偿金等各种费用52359元。2001年11月5日，应原告申请，邵阳市预防接种异常反应诊断小组做出鉴定结论：1.江莎死于狂犬病。2.犬咬伤后，有以下几个方面处理不当：（1）伤口处理不妥；（2）未注射抗狂犬病血清；（3）狂犬疫苗接种程序不规范。3.狂犬疫苗进货渠道不规范。2002年4月29日，法院判决：江莎死亡赔偿费、医疗费、丧葬费等各项费用34080元，刘明赔偿13632元，零件厂承担连带赔偿责任。本案在事实上存在着两种可能性：一种是，江莎被狂犬咬后感染已很严重，不论是否及时得到正规的治疗，均无存活的可能性；另一种是，江莎被狂犬咬后感染尚不严重，治疗得当将导致生存。但从法庭查明的事实和证据看，江莎死亡是由于她的疾病，还是由于医者的过失？这种事实上的因果关系，无法确定。
从上诉两个案例我们可以看出，在没有足够的证据证明受害人的权利和法益受到损害的情形下，法院仍对受害人提供了救济。在这些案件中，法律所保护的对象并非传统意义上损害赔偿法的救济对象，而是获得利益或避免损害发生的机会（可能性）。那么对于机会的丧失，法律是否应予提供救济呢？为解决这一问题，各国纷纷对传统的理论予以修正，并提出了诸多学说。其中最有影响力的莫过于机会丧失理论（loss-of-a-chancedoctrine）。在我国，理论上虽有涉及，但未成争鸣之势，立法上更是一片空白。笔者不揣陋见，对此问题的解决提出自己的见解，以就教于行家。
二、机会丧失理论及其困境
机会丧失理论（loss-of-a-chance doctrine）首先由美国学者Joseph H.
King，Jr教授完整地提出。该理论的核心内容是如果被告的侵权行为破坏或减少了原告获得更有利结果的机会，那么原告可以就丧失的机会请求被告予以赔偿。 机会丧失理论在满足以下四个要件时予以适用：
（1）被告没有履行其对原告负有的保护或维持原告获得更有利结果的机会的义务；
（2）或者（a）这种义务是基于一种特殊的关系、允诺或其他足以引致保护原告获得更有利结果可能性的在先义务的基础；或者（b）唯一的问题是在评估被告的侵权行为造成的物质损害时如何证明原告的既存状况；
（3）被告的侵权行为减少了原告获得更有利结果的可能性；
（4）被告的侵权行为是造成难以准确确定更有利结果能否实现的原因。
其核心内容包括三个方面：
第一，损害赔偿的客体系指“机会丧失”本身，并非受害人遭受的最终损害；
第二，受害人无须证明加害行为与最终损害之间的因果关系，而只需证明加害行为与机会丧失之间的因果关系；
第三，赔偿金的计算需权衡受害人丧失的机会的价值。
尽管机会丧失理论在实践中已越来越广泛被人们所接受，但关于它的反对之声一直不绝于耳。机会丧失理论陷入困境原因就在于机会丧失理论同传统的因果关系学说难以衔接平滑，并且在损害赔偿金的计算上难以把握。
第一，缺乏科学有效的因果关系判断标准已经成为机会丧失损害赔偿理论发展的最大瓶颈。在机会丧失案件中，损坏结果的发生具有极大的不确定性，如何说服法官相信损害结果的发生同加害行为之间存在联系往往成为最令律师们头疼的事情。美国有学者调侃性地讲道：“每一个损害的发生都有上千个原因，依据这个标准，若任何其中一个有了不同，就不会有事故的发生。比如，在夜间的汽车事故中，其中一个司机在办公室工作到很晚，这可能是一个原因，因为如果不是加班的话，他当时就不会在事故发生的现场，也就不会被其他的汽车撞到。”
第二，机会丧失案件中，损害赔偿金的确定取决于损害发生的机率，而这种机率几乎是无法精确估算的。在机会丧失理论下，可能性及统计上的证据成为责任判断的主要依据。该项证据系基于统计学上的证据，表示其它人在被害人相同情形下，所具有的存活机会。使用统计数据，经常遭受不可信赖、误导、容易操控及陪审团易于陷入困惑等批评。在衡量损害赔偿时，必须基于过失行为发生前，统计上的存活机会，扣除过失行为发生后统计上的存活机会，乘以生命丧失的价值。这种数字，甚为复杂难解，双方对于统计上证据各执一词时，法官更难判断。过多的统计数据，更容易导致错误发生。从而机会丧失理论，实际上可能比传统理论，发生更多错误。
三、机会丧失因果关系的选择——比例因果关系
在机会丧失理论面前，传统因果关系理论之“全有或全无”原则似乎是走进了死胡同。依据传统理论，对于举证51%的因果关系，给与全部赔偿，但对于证明49%的因果关系者，全部不予赔偿，显然不公平。就威慑目的而言，若被告行为仅有51%的原因力，却需负担全部赔偿责任，将会产生过度威慑的效果；反之，若被告行为有49%的原因力，却无需负担任何不法行为之成本，将发生威慑不足的结果，二者均使被告不愿采取最适当与预防损害发生的手段，以避免损害发生，因而也就无法达成最佳吓阻效果。因此，“全有或全无”的原则不符合“平均正义”（corrective justice）的目的。
为了弥补“全有或全无”原则的弊端，有学者提出了比例因果关系的理论。该理论的提出者是John Makdisi教授。John Makdisi教授认为，因果关系的可能性理论，与因果关系的事实是否存在，系属二事。传统全有或全无因果理论，系以证据证明因果关系之事实存在，而非因果关系之可能性。比例因果关系则仅就因果关系的可能性比例，加以证明，而无须证明因果关系确属存在。从而法院依据证据所需判断者，并非因果关系“是否存在”，而是因果关系存在的“可能性如何”。将比例因果关系说应用于治愈机会丧失之案例，因原告依据专家证言，只能证明被告不法行为，引起某种比例存活机会的丧失，而非全部存活机会丧失，因而不能依据传统理论，在原告无法举证优势证据下，判断原告全部败诉。也就是说，无论被害人丧失之存活机会多寡，被告行为既已引起被害人损失，即应相应根据被告行为对于损害原因力的比例，认定比例上的因果关系，而成立被告的比例责任。
比例因果关系学说不仅比传统的因果关系理论更为科学合理，在相关的立法和判例中也有实例支撑。例如，在Haft v.Lone Plam Hote（lCal.1970）一案中，举证责任转移到被告，由其来证明其因过失而没有在汽车旅馆水池提供救生员的行为不是导致溺死的事实上的原因，而原告只要证明被告的过失行为是造成损害的部分原因即可。 再如《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”该条司法解释同样体现了比例因果关系理论的基本精神。
因此，比例因果关系说较之传统理论更能反映“平均正义”的要求，对当事人的救济更为充分，并且在实践中也日益为人们所接受，应为可采。同时，依据比例因果关系说，在机会丧失案件中受害人只需对机会丧失的比率予以举证即可证明因果关系，从而使得机会丧失案件在因果关系上面临的障碍迎刃而解。
四、机会丧失损害赔偿范围的确定
要论证机会丧失的损害赔偿范围，不可回避的一个先决问题就是机会丧失是否可以作为损害赔偿的客体?
笔者认为，机会丧失作为一般人格权被侵犯的结果可以成为损害赔偿的客体。众所周知，民法保护的权利包括财产权和人格权。因此，人格权受到侵害时，受害人自然有权主张损害赔偿。所谓一般人格权，梅仲协教授认为：“凡保证吾人能力所及，对于第三人得以享受之权利，无论为精神的、道德的，或经济的关系，其与吾人生存上不可分离者，均属之。” 黄立教授同样指出：“人格权乃对人的直接保障，人格权保障了人的尊严与人身的不受侵犯，也保障了个人身体与精神活动的权利。” 对一般人格权的承认，以及对其保护方式的日益加强是当今各国各地区民法的发展趋势。医生剥夺病人生存的机会，律师剥夺当事人胜诉的机会，因侵害他人身体而剥夺当事人升迁的机会均属对期待利益的侵害。期待利益正是个人身体和精神活动的延伸，应为人格完整性、人的存在价值及人身不可侵犯性等概念所涵盖。因此，机会利益作为一种期待利益应包涵于人格权之中，当然应该受到损害赔偿法的保护。
基于损害填补原则，赔偿金的计算需权衡受害人丧失的机会的价值。关于赔偿金的具体计算，英美法系存在两种不同的观点：一是Joseph H.King所主张的“比例赔偿说”，即以受害人最终遭受的损害乘以丧失的机会的比例作为计算赔偿金的方法；二是Smith所提出的“法官自由裁量说”，即由法官根据案件的实际情况对赔偿金的数额予以自由裁量。比较这两种学说，前者为法官提供了一个客观的判断标准，因而在英美法系获得了较多的支持。机会利益损失所具有的主观性特征固然使得问题混沌不清，但如果我们在一定程度上弱化这种主观性，将这种随机现象看作整个社会中的一种普遍存在，以比较客观的标准来看待它，那么对它加以认定就是可能的。概率论中的“大数定律”告诉我们，个体的随机现象在数量足够多的一个群体中会表现出一种确定和可以预言的特征。例如，我们无法判定失去一张奖券会带来的机会损失，但是将全部奖券综合起来，对大量的信息加以考察，就可以计算出机会利益丧失的大小。在能够通过统计得出机会丧失的几率时，以期待利益（即最终损害）的数额乘以该几率得出赔偿的数额，无疑是一个比较妥当的选择。而在特殊情形下无法通过统计得出几率的大小时，由法官综合案件的各种因素，对丧失的机会价值进行评估毫无疑问也是法官应
尽的职责。
五、新的思路：將机会丧失作为独立的诉因
在传统的损害赔偿法上，机会丧失的存在仅仅是为了弥补传统因果关系理论的不足，而不在于代替传统理论。在原告能根据优势证据规则，证明被告的不法行为同被害人的损害有事实上的因果关系时，并无适用机会丧失理论的必要。例如在存活机会丧失案中，被害人存活机会低于50%时，适用机会丧失理论，得以使被害人获得赔偿。而在被害人存活机会超过50%时，被害人比较有可能因被告的过失而受害，即被告对被害人的最终损害有原因力时，则应获全部赔偿，此时不适用机会丧失理论。这种观点的缺陷在于原告起诉时并无法确定他最终会获得全部的损害赔偿，还是同丧失的机会等比例的损害赔偿，因为所丧失的机会的大小只能由法官最终作出判断。这样的情形显然违背了法律可预测性的基本要求，同时对被告也是极为不公平的。
但是，如果我们承认机会的丧失是一种独立的诉因情况就完全不同了。在承认机会丧失是一种独立诉因的情况下，原告既可以选择基于被告的过失提起诉讼，也可以基于机会的丧失提起诉讼。法官只需按照原告的诉讼请求对案件进行审查，从而节省了大量的司法资源。对被告而言，也能更加有针对性的参与诉讼，有效的行使辩护权。事实上，在美国已有了將机会丧失作为独立诉因的先例 。
综上所述，应当掘弃这个模糊的证据规则以顺从传统的过失原则，將机会的丧失作为一种独立的、确定的诉因。同时，损害赔偿金额限应当被制在丧失机会的范围内。
