【要点提示】负责本单位电脑维修业务的被告人，利用工作便利，私自进入单位的VIP积分卡充值系统，将作废的VIP积分卡激活重新充值后刷卡消费的行为构成盗窃罪。

    【案例索引】一审：河南省郑州市金水区人民法院（2008）金刑初字第23号刑事判决

    二审：河南省郑州市中级人民法院（2008）郑刑一终字第124号刑事裁定书

    【案情】2006年10月份以来，被告人杨志成利用破译程序软件，进入郑州丹尼斯百货有限公司的VIP积分充值系统，将作废的VIP积分卡激活重新充值，后用修改过的VIP积分卡消费共计8.5万元。

    【审判】郑州市金水区人民法院审理后认为,被告人杨志成以非法占有为目的，违反所在单位规定，私自破译VIP积分卡程序，将作废的VIP积分卡激活并重新充值用于个人消费达8.5万元,符合刑法规定的盗窃罪的构成要件,以盗窃罪判处其有期徒刑十年。宣判后，被告人杨志成向郑州市中级人民法院上诉称，其所在电脑室人员均有权进入系统，其只是利用职位之便进入附加系统将作废的VIP积分卡激活,其行为不构成盗窃罪，应构成职务侵占罪。郑州市中级人民法院经审理后认为，原判认定上诉杨志成犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。上诉人杨志成的上诉理由不予采纳。遂裁定驳回上诉，维持原判。

    【评析】在本案审理过程中，对被告人杨志成的把废卡激活重新充值并刷卡消费，数额较大的行为是构成盗窃罪还是职务侵占罪有争论。认为构成职务侵占罪的理由是，杨志成利用其管理电脑，有权进入VIP积分卡系统的职务便利，把废卡激活重新充值，再刷卡窃取本单位的财物，其行为应构成职务侵占罪；认为构成盗窃罪的理由是，杨志成的职责是负责本单位电脑的维护，其职责并未涉及到VIP积分卡的管理，其正是利用有权进入VIP积分卡系统的工作便利才实施窃取行为，与其职务无关。我们认为，以盗窃罪对被告人杨志成定罪处罚是正确的。理由如下：

    一、盗窃罪与职务侵占罪都是规定在刑法第五章侵犯财产罪中。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大或者多次盗窃他人财物的行为。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，窃取、骗取或者侵吞本单位的财物，数额较大的行为。刑法理论上对两者的区分已取得一致。两者的共同之处是，主观上都要求有非法占有财物的目的；都侵犯了他人的财产权利。两者的区别在于：一是职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，即只能是公司、企业或者其他单位的人员。盗窃罪的主体则没有此项要求，任何具有刑事责任能力的人都可成为本罪的主体。二是职务侵占罪的行为方式多种多样，包括窃取（监守自盗）、骗取、直接侵吞等行为。盗窃罪的行为方式则只能限于秘密窃取的方式。三是犯罪对象上，职务侵占罪仅限于行为人所在单位的财物，而盗窃罪的犯罪对象则没有这样的局限。四是职务侵占罪的犯罪行为必须要求行为人利用了其职务上的便利，而盗窃罪的犯罪行为则无此要求。但是理论上的的分析并不能解决实践中的问题，尤其是对于类似本案中的公司、企业或者其他单位的人员，其秘密窃取本单位的财物时，与其工作岗位带来的一些便利条件有关联，在此情况下，要判断行为人构成盗窃罪还是职务侵占罪，似乎还存有难度。对此，还要区分行为人实施犯罪行为时利用的是其自身的职务上的便利，还是利用了其由于工作性质带来的一些便利条件。具体分析如下：

    构成职务侵占罪所要求的“利用职务上的便利”，是指在本人的职权范围内，或者因执行职务而产生的主管、经手、管理等持有单位财物的便利条件。“主管”是指行为人对单位在一定范围内拥有调配、处置单位财产的权力。“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对单位财产具有一定的处分权。“经手”是指行为人不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要而在某个时间内实际控制单位财物。构成职务侵占罪，都要求行为人以其本人职务范围内的权限职责为基础，利用其对单位财物具有一定的支配、决定、处置或者临时的实际控制权，对本单位财物实施窃取、骗取、直接侵吞的行为。如果行为人仅仅只是利用了工作中易于接触他人主管、管理、经手中的单位财物，或者熟悉作案环境的便利条件实施犯罪行为。则属于利用“工作便利”，应构成其他犯罪。

    本案中，被告人杨志成仅仅利用的是其在担任丹尼斯公司的电脑维修人员的工作便利，运用自己的电脑知识，实施盗窃行为。具体分析：

    一、VIP积分卡发行程序决定了被告人杨志成不具有实施职务侵占罪的职务条件。VIP积分卡是由顾客向丹尼斯公司的团购部购买，由团购部向公司财务部提出申请，财务部把空白的VIP积分卡充值后向顾客发行。可见，身为郑州丹尼斯百货有限公司人民路店2号馆电脑员的被告人根本不具有对丹尼斯公司财物的主管、经手、管理或者临时控制的权力，也就失去其构成职务侵占罪的基础。

    二、被告人杨志成的工作职责亦决定其不具有实施职务侵占罪的职务条件。被告人杨志成主要负责郑州丹尼斯百货有限公司人民路店2号馆电脑维护、收款机维护及进销存系统维护。其所在的电脑室在业务上属于丹尼斯信息研究开发中心，该中心研究开发出了VIP积分卡系统程序。由于该程序属于丹尼斯的内部程序，信息研究开发中心及其下属的电脑馆的工作人员都有机会接触到该程序。但按照规定，不准私自破译进入该程序。可见，被告人所称之“职位之便”，实为其利用担任电脑管理人员的“工作便利”，该“工作便利”不涉及对VIP积分卡充值的管理，即其没有主管、经手或者管理郑州丹尼斯百货有限公司财物的职责。

    三、被告人杨志成的行为构成盗窃罪。被告人杨志成以非法占有为目的，违反所在单位规定，私自破译VIP积分卡程序，将作废的VIP积分卡激活并重新充值用于个人消费达8.5万元，由于其不具有主管、管理、经手或者临时控制本单位财物的职务，故其行为不符合职务侵占罪的构成要件，符合刑法规定的盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。