摘要：

    关于不当出生的损害赔偿的请求权，学界素有侵权抑或违约的争议。探讨不当出生损害赔偿的请求权在实践中有重大意义。但是首先从理论上看，目前部分法院认为不当出生案件中，医院（或医生）侵害了产妇的生育权而构成侵权于法理不合。其次医院作为一方主体确实有特殊地位，认为过分加重医院责任也于理不容。因此不妨认为不当出生是侵害了产妇的身体权而构成侵权，但是在确定损害赔偿范围时应该严格依据法律规定而不应盲目扩大医院责任。

关键词：不当出生、违约、侵权

Abstract:

  The scholars always argue that whether the compensation claim of wrongful birth is applied by tort or contract law. This argument is of sufficiently significance in practice. But in the theory of tort, some courts think that the hospitals infringe upon the right to give birth of women in the suit of wrongful birth is incorrect. Hospitals are in the distinguishingly status, so aggravate the responsibilities of the hospital is incorrect either. We can consider that the lawsuits are due to an injury to women’s body, but the scope of the compensation is due to the law and should not extend the responsibilities of the hospitals.

    Key words: wrongful birth, breach of contract, tort      

    一、关于不当出生之损害赔偿请求权的争论

    （一）不当出生的概念

    不当出生一词来源于英美法系，不当出生是指因医生的过失未诊断出胎儿的潜在出生缺陷或未对其父母尽合理告知义务导致残障孩子出生。在美国法上的典型案例是Gleitman v. Cosgrove案。在该案中，原告Sandra Gleitman在怀孕的第一个三月期（前三个月）中感染了风疹，她将这一情况告诉了其经治医师。但医师却错误地告知，她的病情对将来出生的婴儿不会产生 任何影响。但不幸的是，Sandra分娩出的婴儿Jeffrey患上了严重的风疹综合症，视力、听力和语言能力都受到了严重损伤。Sandra诉称，如果医师正确地告知其生育风险，她将选择堕胎而不是生下先天残障的Jeffrey。

    （二）讨论不当出生之损害赔偿请求权的意义

    在我国司法实践中关于不当出生的案例大量涌现，但是同时也带来了争论。主要争论在于不当出生的损害赔偿请求权究竟是侵权还是违约。大部分学者认为在不当出生的损害赔偿的请求权问题上存在侵权与违约的竞合。在这里讨论其损害赔偿请求权绝非是纸上谈兵，它很重要的实践意义在于选择之后的损害赔偿范围问题，例如精神损害赔偿问题。

    对于不当出生赔偿责任的请求权的争议，不仅仅存在于法律实务界与理论界，也存在于司法界与医学界，其各自倾向不同。医学界普遍认为不能将不当出生案例中的赔偿额过分放大，因为医生这个职务毕竟有其特殊性与风险性。而司法界则普遍认为应当承认在不当出生案件中受害者所承受的巨大痛苦，理应获得较为合理的赔偿，如果不以侵权的诉因请求精神损害赔偿，就无法弥补受害者的损害。因此目前出现的案例大多以法院承认以侵权请求损害赔偿以及获得精神损害赔偿的诉求为主。对于司法实践中的做法，应当予以理解与重视，但是不少法院选择侵权的法理依据却并不适当，而且不得不承认，在有些高额赔偿的案例中，法院确实走的太远了 。

    二、从法理的角度探讨不当出生的之损害赔偿请求权

    （一）适用侵权责任在法理上的困惑

    为了证明不当出生确实可以作为侵权行为处理，学者做了很多尝试。不少学者从侵权行为的构成要件出发寻求理论上的支撑，认为在不当出生中，医生或医院的行为符合侵权行为的构成要件，即行为具有违法性、违法行为造成了损害事实、违法行为与损害事实之间有因果关系、违法行为人有过失。但是这样的理由并不充分。原因在于没有弄清楚我国司法实践中关于认定侵权责任成立以及损害赔偿的模式。我国司法实践中对侵权责任的成立的判断通常采取德国模式。即“三层结构”。也即是说任何行为若想根据因果关系这一桥梁对发生的损害承担赔偿责任，首先要判断行为人的行为是否具有违法性和过错之外究竟侵害了何种权利。只有造成了法定权利的侵害，才能认定成立侵权责任，进而再根据因果关系理论确定损害赔偿范围，承担损害赔偿责任。在实践中很多法院的做法也是遵循这样的原则，并且备受褒奖 。坚持这样的观点不仅有理论上的优势，在实践中更能有效的防止侵权行为法保护范围的泛化。侵权行为法有其特定的保护对象，一般指权利，也包括一些被法律所认可的利益。

    （二）“生育权”能否纳入侵权行为法的保护范围

    从现行法律来看，与不当出生问题相关的规定主要有如下几点。根据我国《产前诊断技术管理办法》规定：“产前诊断，是指对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病的诊断，包括相应筛查。产前诊断技术项目包括遗传咨询、医学影像、生化免疫、细胞遗传和分子遗传等。”第17 条规定：“孕妇有下列情形之一的，经治医师应当建议其进行产前诊断：(一)羊水过多或者过少的；(二)胎儿发育异常或者胎儿有可疑畸形的；(三)孕早期时接触过可能导致胎儿先天缺陷的物质的；(四)有遗传病家族史或者曾经分娩过先天性严重缺陷婴儿的；(五)年龄超过35周岁的。”第24条规定：“在发现胎儿异常情况下，经治医师必须将继续妊娠和终止妊娠可能 出现的结果以及进一步处理意见，以书面形式明确告知孕妇，由孕妇夫妻双方自行选择处理方案，并签署知情同意书。若孕妇缺乏认知能力，由其近亲属代为选择， 涉及伦理问题的，应当交医学伦理委员会讨论。” 《中华人民共和国母婴保健法》第17条规定：“经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常的,应当对孕妇进行产前诊断。”第18条规定：“经产前诊断,有下列情形之一的,医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见： (一)胎儿患严重遗传性疾病的； (二)胎儿有严重缺陷的； (三)因患严重疾病,继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。”《中华人民共和国妇女权益保障法》第47条规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”。根据这些规定，有学者指出可以认为在不当行为案件中医生的过失行为侵犯了受害者的“生育权” 。但是生育权是否是侵权行为法上保护的民事权利的一种，仍然有争论。因为即使是从上述法条来看，也并不能看出法律有将孕妇自由选择生育提升为一种法定权利。我国关于侵权行为的规定见《民法通则》第106条。学者普遍认为我国《民法通则》在对侵权行为法的保护对象问题上采取了折中的方法，首先规定了一个侵权行为的一般条款，即第106条第2款和第3款，其次有示例地列举规定了对一些民事权利（如人身权）侵害的民事责任 。据此有学者认为我国侵权行为法上对于保护对象的范围的保护其实非常宽泛。但是，如果将这种不甚完备认为是一种保护上的宽泛，足以将许多模棱两可的法益纳入保护范围之中，这绝对不是任何国家的侵权行为法的目的。因为侵权行为法从本质上讲，其意义在于补偿受害人的损害，而非惩罚。侵权行为法只有当它避免了过分苛严的责任时，才能作为有效的和公正的赔偿体系运行。所以将使不当出生作为侵权法上的诉因实在于法理不合。

    三、医院的特殊地位

    作为一方重要的利益代表，医院确实具有其地位的特殊性：第一，医疗卫生事业性质的特殊性。中共中央、国务院在《关于卫生改革和发展的决定》中明确指出：“我国的医疗卫生事业是政府实行一定福利政策的社会公益事业。”目前，我国卫生事业的政府投入不足，非营利性医疗单位实行低于成本的收费政策。因此，非营利性医院实行限额精神损害赔偿的制度应当为社会认同。第二，医疗服务行为是一种特殊的民事法律行为，不具选择性。医疗服务工作以治病救人为目的，国务院《医疗机构管理条例》第31条、《执业医师法》第24条都作了明确规定，由于医疗机构和医务人员在任何情况下都无权拒绝诊治病人，因此这一民事行为在开始便丧失平等性。第三，治疗效果的不确定性。虽说每一种疾病都有其一般规律，但表现在每一个体身上就会有不同的临床症状，对同一疾病使用同样的治疗方法未必产生相同的效果。如果在治疗过程中出现严重的不良后果，对治疗认识上的分歧似乎不可避免。医学知识本来就深奥繁琐，不是每个不良后果都能找出原因，病因不明往往使医院处于不利位置。第四，总体而言，与其他类型侵权相比，医疗事故的过错程度普遍较轻，让每一位病员痊愈出院是任何一级医务人员的良好愿望。医疗不当行为就其侵权的手段、场合及侵权方式等具体情节也不具恶劣性 。 上述医界的声音必须在司法实践中予以重视，必须承认医院作为承担责任的一方有其特殊性。不应当在司法实践中过分偏倚受害人而过分加重医院一方的赔偿责任。

    四、问题的答案

    实务界反对用违约作为诉因而试图用侵权去解决此类纠纷的原因在于：违约损害赔偿数额过低，且无法要求精神损害赔偿。但是正如前文所分析的那样，以侵权为诉因提起诉讼于法理不合。而医院在实践中也确实具有其特殊地位，仅从受害方角度出发也容易加重医院方面的责任。在不当出生的案件中我们可以忍受对受害方适当的“偏袒”，但绝对不能走的太远。因此，纵然对不当出生案例适用侵权责任在理论上有很大困难，但是学者仍然在对此进行尝试。

    本文认为，在能保证侵权责任的基本规则不被动摇的前提下能够寻求用侵权规则解决不当出生问题的解决方法，才是最适当的。在不当出生案件的损害赔偿的请求权问题上，不妨参考德国法院对一起请求赔偿因“生育自主权”受到侵害的案件的处理。在该案中，甲已经有了一个出生时即为病婴的儿子，因此甲不想再生育，而一直采用服用避孕药的方式避孕。后甲因为耳部进行手术，服用了由乙医生开的一种抗生素，该抗生素能够抑制避孕药的药效，但乙并未就此副作用对甲进行说明。后甲怀孕。在本案中，甲最初起诉乙侵害了其生育自主权，但是德国法院拒绝了其请求，因为生育自主权并不是德国民法典第823条所规定的五种权利之一，而且德国法院也拒绝适用“其它权利”。最终，德国法院的判决书认为：“即使涉及的只是一个没有并发症的、正常的生理学过程，但违背女性的意愿而发生的妊娠和分娩，作为身体损害的情况，仍然可以作为提出痛苦抚慰金请求的正当理由。”也即是说，在这里，德国法院适当扩张了身体权的内涵，将其认定为侵害了甲的健康权而适用侵权法的规则对其进行保护，使之可以请求“痛苦抚慰金”。尽管这样的判决在德国也引起了争论，德国宪法法院的部分法官并不认可，但是德国联邦最高法院却一直坚持自己的看法。在不当出生案件中，其实存在着和上述案例相似的情况，也存在着违反女性意愿而发生的分娩，纵然这种分娩最初是女性自己所希望的，但是该女性所希望的分娩应当是一个健康的婴儿，这也是她选择产前诊断的原因所在。而医生在由于过失的情况下未能诊断出胎儿的缺陷而使改女性最终分娩，其实在某种意义上也可以看作是违反女性意愿发生的分娩，毕竟不当出生请求权是指已出生但有残障之婴儿父母，因医生过失，使其失去中止怀孕的请求权 。因此可以看作是对该女性身体权的侵害。对身体权的侵害不仅可以以侵权为损害赔偿的请求权提起诉讼，也可以根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》要求精神损害赔偿。但是正如前文所论述的医院的特殊角色，在决定具体的损害赔偿范围时并不应当过分加重医院的责任。在不当出生案件中对于身体权的侵害的损害赔偿主要是针对小孩残疾而多出的治疗费用和抚养费用等，对于精神损害更应当严格按照解释进行处理。