随着人们对自身健康的重视及维权意识的提升，加之人们基于社会不良风气对医疗界影响的感受，医疗损害赔偿纠纷案件日趋增多。为正确处理这类纠纷，我国颁布了《医疗事故处理条例》等若干行政法规和司法解释。应当说，这些规定对解决医疗损害赔偿纠纷案件起到了非常积极地作用。但在《侵权责任法》颁布之后，基于该法中的医疗损害责任规范与先前颁发的医疗损害赔偿规范、司法解释有诸多不同，在新老规范并存之际，如何适用法律正确审理医疗损害赔偿纠纷案件，是法院不应也无法回避的问题。笔者拟以《侵权责任法》为视野，结合相关的行政法规、最高法院的司法解释，就医疗损害责任中的举证责任分配略陈管见 。

    一、医疗技术损害责任中的举证责任      

    我国《侵权责任法》第54条、第57条和第58条规定了医疗技术损害责任。该损害责任是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，或者未尽到相应的注意义务，从而造成患者人身损害时应承担的不利法律后果。根据该法第54条和第57条的规定，医疗技术损害责任一般以过错责任为归责原则，即只有“医疗机构及其医务人员有过错的”，医疗机构才承担赔偿责任。该法第58条所规定是过错推定原则，即出现该条所规定的情形，就可以推定医疗机构有过错。

    应当说，对于上述规定，人们不会发生实体法性质的误读。但应当指出的是，在上述规定中，由于立法者并未在这些条文中明确由谁证明医疗机构及其医务人员是否存在过错，所以无论是理论界，还是实务界，都有一些人认为《侵权责任法》中所规定的医疗技术损害责任应当适用“谁主张，谁举证”的举证责任规则。我们认为，这种观点实际上是对《侵权责任法》所规定的医疗技术损害责任产生了程序法性质的误解。因为《侵权责任法》规定医疗技术损害责任时，所强调的是过错为该损害责任机构要件之一。该法在规制医疗技术损害责任时，并没有规定举证责任规则，因此，根据《侵权责任法》第54条、第57条和第58条的规定，很难得出应当适用“谁主张，谁举证”的举证责任原则这一结论。

    我们认为，分配医疗技术损害责任的举证责任时，既要考虑《侵权责任法》的规定，又要考虑行政法规及司法解释的规定。我国《侵权责任法》第五十八条规定了过错推定的三种情形，即“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违法法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”我们认为，在适用该条规定时，应当坚持举证责任倒置原则。这是因为，我国《侵权责任法》第6条第2款明确规定：“根据法律规定推定为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”据此规定可见，患者及其近亲属指出医疗机构存在上述情形时，医疗机构就应当提供相应的证据证明其不存在第58条规定的情形，否则，就应当推定其存在过错并判令其承担相应的侵权责任。应当指出的是，医疗机构的此种举证责任，是针对患者及其近亲属的证明而承担的，即在患者及其近亲属证明医疗机构存在上述某种情形时，医疗机构才就该被证明的情形承担举证责任。在患者及其近亲属未证明的情况下，要求医疗机构就其不存在第58条的情形承担举证责任，显然是不妥的。

    在适用该法第58条时，需要注意的是，医务人员有过错与违反法律，行政法规、规章以及诊疗规范的规定并不是完全相同的概念。例如，遇到抢救危机患者等特殊情况时，医务人员可能会采取不太符合规范的行为，但如果证明当时情况下该行为是合理的，就不应推定医疗机构有过错。

    与《侵权责任法》第58条规定的过错推定责任不同，该法第54条和第57条规定的是过错责任。对于该过错责任中的“过错”，同样应当适用举证责任倒置的规则。这是因为，医疗行为具有极强的专业性，一般患者及其近亲属很难证明损害结果的出现是由不当的医疗行为所致。在患者及其近亲属“无力为”的情况下，如果立法者要求其“有所为”，显然是缺失立法应有的正当性和合理性的。而医疗机构则有所不同，它有能力证明自己的医疗行为并无不当。在医疗机构有能力“可以为”的情况下，立法者要求其“有所为”，显然是具有正当性和合理性的。正因为此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害之间不存在因果关系及不存在医疗过错，承担举证责任。”鉴于该规定并未违背《侵权责任法》的规定，因而在适用《侵权责任法》第54条和第58条规定时，仍然应当遵循最高人民法院上述司法解释的规定，正确分配举证责任。

    需要指出的是，我国《侵权责任法》在规范医疗技术损害责任时，尚存一定的立法技术失误。这种失误主要体现在，该法第54条和第57条的规定具有一定的重复性。尽管这两个条文的用语有所不同，但其主要精神都是规范医疗机构有过错时应当承担赔偿责任。该法第57条中“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”‚其实就是医务人员的诊疗过错，这与该法第54条中的医疗机构及其医务人员有“过错”实际上是同一回事。针对同一事项，分别用两个法律条文加以规范，而且两个条文之间并不相连，显然是有所不妥的，我们认为，在以后的立法修改中，可以将该法第57条的内容作为第54条的第2款，明确“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”属于医疗机构的过错，并据此规定医疗机构应当承担患者损害的赔偿责任。

    二、医疗伦理损害责任中的举证责任

    我国《侵权责任法》第55条、第62条规定了医疗伦理损害责任。该损害责任是指医疗机构及其医务人员未履行说明义务或者保密义务，并造成患者人身损害者其他合法权益损害时应承担的不利法律后果。

    《侵权责任法》规定的医疗伦理损害责任中，所强调的是医疗机构及其医务人员的说明义务和保密义务。立法者之所以规定医疗机构及其医务人员应当履行这些义务，主要是基于伦理方面的考量。因为从伦理学的角度讲，任何一个自然人，都是最有权利了解自己状况并按照自己的意愿保护自己各种权利的社会主体。其他社会主体，尽管可以了解患者的各种状况，但这种了解，应当以不能超过患者的了解为限。基于这种考量，立法者在《侵权责任法》中规定医疗机构及其医务人员的说明义务和保密义务。

    在医疗伦理损害责任中，医疗机构及其医务人员是否履行了相应的义务，以及未履行相应义务的行为与患者损害之间是否存在因果关系，是构成该损害责任的关键。但《侵权责任法》中，并未明确规定这些关键点由谁加以证明。由此就可能造成司法的无所适从。

    我们认为，在医疗伦理损害责任中，应当根据不同情形，采用不同的举证责任分配原则。在医疗机构负有说明义务的场合，应当采用举证责任倒置的原则，即由医疗机构提供证据证明其已经向患者或者其近亲属履行了说明义务。如果医疗机构不能提供证据证明，则应依法承担赔偿责任。这是因为，当患者出现损害结果并提出索赔时，医疗机构往往会主动（而不是被动）的陈述自己已经在诊疗过程中履行了说明义务，并为支持该陈述而列举出若干证据。应当说，医疗机构的这种陈述和举证，几乎是其面对被诉时的“本能”反应。这种“本能”反应的基础，实际上是基于其具有支撑这种“本能”反应的能力和证据。在医患关系中，真正了解病情和确定采用何种医疗措施更为有益于患者的，是医务人员。但最后决定采用何种医疗措施的权利，却归属于患者或者其近亲属。在此情况下，医务人员就必须向患者或者其近亲属说明病情和医疗措施，以便让患者或者其近亲属行使采用何种医疗措施的权利。医务人员是否尽了说明的义务，医疗机构应当保存证据予以证明，而且，这些证据也应当由医疗机构予以保存。基于此种原因，在医疗机构负有说明义务的场合，由医疗机构举证证明其是否已履行了说明义务，显然是一种正当的立法精神。

    而在医疗机构负有保密义务的场合，则应当适用“谁主张、谁举证”的举证责任规则，即如果患者不能提供证据证明医疗机构及其医务人员泄露了患者的隐私或者未经患者同意公开其病历材料，就不能推定医疗机构及其医务人员未履行保密义务。这是因为，患者的隐私，既可能是因医疗机构未履行保密义务而披露，也可能因患者的不慎而披露。在两种可能同时存在的情况下，医疗机构实际上几乎没有可能证明患者的隐私是因患者本人的不慎的而披露的，而患者在主张医疗机构未履行保密义务时，却一般是持有医疗机构未履行保密义务的证据的——没有相应的证据，患者一般也不会提出医疗机构未履行保密义务的主张。基于证据提供的可能性，我们认为，在医疗机构负有保密义务的场合，不宜适用举证责任倒置的规则，而应适用“谁主张，谁举证”的举证规则。

    对于医疗机构未履行说明义务或者保密义务的行为是否与患者损害之间存在因果关系，我们认为应当适用举证责任倒置规则。这是因为，只要医疗机构未履行说明义务或者保密义务，就极有可能会造成患者损害。在此情况下，由医疗机构证明其不履行说明义务或者保密义务的行为与患者损害之间无因果关系，实际上也是医疗机构思维的必然选择——当患者主张医疗机构不履行说明义务或者保密义务而引起患者损害时，医疗机构在无法卸却其存在不履行说明义务或者保密义务行为的情况下，其思维选择必然是提供证据证明其不履行义务行为与患者损害之间无因果关系。由此可见，在医疗机构无证据证明其不履行义务与患者损害不存在因果关系的情况下，判令其承担侵权责任，实际上并未完全出于医疗机构的意料。更为重要的是，在医患关系中，医疗机构具有更强的专业优势，它比患者更有可能证明不履行义务行为与患者损害之间是否存在因果关系。在此情况下，适用举证责任倒置规则显然更具有正当性。

    三、医疗产品损害责任中的举证责任

    我国《侵权责任法》第59条规定了医疗产品损害责任。该损害责任是指医疗机构在医疗过程中使用存在缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械或者给患者输入不合格的血液，造成患者损害时所应承担的不利法律后果。根据该条规定，在医疗产品损害责任中，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

    在性质归属上，人们都认同药品、消毒药剂及医疗器械属于产品。我国《产品质量法》规定，产品的生产者和销售者均应对因产品存在缺陷造成他人人身、财产损害承担无过错责任。但《产品质量法》中并没有规定使用这些产品的医疗机构的责任。我国《侵权责任法》第59条的规定，明确了医疗机构使用有缺陷产品的责任，这无疑是立法上的进步。从该条的规定看，医疗机构使用有缺陷产品并致患者损害时，患者即可要求医疗机构予以赔偿，而不管医疗机构主观上是否过错。由此可见，这种责任属于无过错责任。

    在医疗机构承担上述无过错责任的情况下，如何分配举证责任却并不是一个简单的问题。我们认为，在此情况下，医疗机构和患者应对该责任的各个构成要件，分别承担相应的举证责任。首先，患者必须对损害负举证责任。这是因为，患者主张赔偿的前提是其受到了损害，因此，患者必须提供相应的证据证明自己受到了损害以及损害的程度等。如果患者不能举证证明其受到了损害，则其赔偿请求就不应得到支持。其次，医疗机构则应就患者的损害并不是医疗机构使用有缺陷产品所造成的。根据我国《产品质量法》第41条第2款之规定，医疗机构能够证明下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未使用有缺陷的产品；（二）使用产品时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）使用产品时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。如果医疗机构不能提供证据证明上述三种情形，则应承担侵权责任。

    应当指出的是，无论是在理论界，还是在实务界，人们对于“血液”是否属于产品，存在着不同的认识。一般认为，血液并不是人们生产的，而是人体内自然生成的，所以血液并不存在“生产者”，故其并非产品。另一些人认为，尽管人们不能生产血液，但当血液与人体脱离之后，便是物权法上的“物”，它既有价值，也有使用价值，所以当医职机构给患者输血时，多是以有偿为条件的。这时的“血液”，实质上就是一种商品，它与医疗机构出售给患者的药品并无性质上的区别，因而血液也是产品。我们认为，在理解医疗产品损害责任时，不能完全从经济学的角度看待血液。因为从经济学的角度讲，在人们未投入劳动的情况下，血液的确不是产品。但从法学的角度讲，在脱离人体之后，血液毫无疑问属于“物”，而且，当患者需要输血时，血液其实是治疗所必需的物。这时的血液，已经不再是一般意义的物，而是具有了“药品”的性质，它可以治疗患者的疾病，可以发挥治病救人的作用。从此意义讲，即使无法从经济学上认定血液是产品，但我们至少也可以从法学上将血液视为产品。

    在医疗机构将血液输入患者体中，且患者又有损害时，究竟应当由谁证明患者的损害是否由输入不合格血液所造成的，《侵权责任法》并未对此作出规定。我们认为，尽管血液没有生产者，但血液本身也可能会存在质量问题。这些质量问题主要表现在，有些血液含有乙肝、丙肝、艾滋病等病毒。对于这些病毒，患者是无力知晓的。患者所能证明的，只能是自己损害的客观存在。关于这种损害是否因输入不合格血液所造成，患者只能会怀疑，而无力提供专业性的证据加以证明。与患者不同，医疗机构则具有专业优势，它至少可以证明患者的损害并不是因输入不合格血液所造成的。正因为医疗机构具有这种能力，所以，在分配举证责任时，规定医疗机构应就患者的损害与输血之间不存在因果关系承担举证责任，显然比让患者对此证明更为理性。如果医疗机构不能证明所输入的血液是合格的，而且也不能证明患者的损害与其输血行为没有因果关系，那么，医疗机构就应当承担赔偿责任。