一、《侵权责任法》医疗损害赔偿责任的归责原则

    《侵权责任法》出台前，我国关于医疗损害的归责原则经历了从过错责任原则到过错推定原则，又到过错责任原则为主的过程。7月1日起施行的《侵权责任法》，在第七章中专章规定了医疗损害责任，第五十四条规定了医疗损害适用过错责任原则，即“患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，由所属的医疗机构承担赔偿责任”。同时，该法第五十八条又规定了医疗损害在以下几种情况适用过错推定原则，即“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”因此，《侵权责任法》关于医疗损害采用的是过错责任原则为主，过错推定为辅的归责原则。适用过错责任原则意味着谁主张谁举证，原告对自已的主张承担举证责任。对于医疗纠纷一方的医疗机构而言，申请医疗事故鉴定、出示鉴定结果不再是一项法定义务，而是其应享有的一项诉讼权利。适用过错推定原则意味着举证责任的倒置，受害人只须证明自己在医疗机构受到损害即可，医疗机构认为自已的医疗行为与受害人所受损害之间无因果关系，或自己在医疗行为中没有过错，必须举证证明自己的主张，以推翻具有因果关系或存在过错推定，否则，要承担相应的责任。故申请医疗事故鉴定、出示鉴定结果予以证明是医疗机构不可推卸的法定义务。因此，不论是适用过错责任原则还是过错推定原则，医疗机构都可以申请事故鉴定。

    二、我国医疗鉴定立法的缺陷及其对司法的影响

    医疗损害鉴定及其鉴定结论是决定医疗纠纷案件责任认定和赔偿标准的关键环节。《侵权责任法》明确了医患双方的举证责任，但对一直颇受争议的医疗损害二元化鉴定制度依然未作统一规定。根据我国现行的法律、法规和司法实践，医疗损害赔偿案件的医学鉴定方式有两种：一种是医学专家鉴定组进行的医疗事故技术鉴定，另一种是法院委托司法鉴定部门进行的医疗过错司法鉴定。这就是 医疗损害鉴定的二元化，也称为鉴定的双轨制。

    鉴定的双轨制是医疗损害赔偿案件法律适用的二元化体制的产物。l987年6月国务院颁布的《医疗事故处理办法》（以下简称办法）排除了医疗事故的诉讼途径，规定医疗事纠纷由当地医疗事故技术鉴定委员会鉴定，由卫生行政部门进行处理；对不构成医疗事故的医疗纠纷按照《民法通则》的相关规定处理。2002年9月实施《医疗事故处理条例》（下简称条例）对办法进行了修订和完善，扩太了医疗事故的概念和赔偿范围，对医疗事故技术鉴定有了明确的规定。然而，医疗事故纠纷仍然未能完全涵盖医疗损害赔偿纠纷的类型。2003年2月21日，最高人民法院印发了《关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称通知）规定：“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗损害赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”由此，以《条例》及《通知》等法律、法规为依据，我国医疗损害赔偿纠纷被人为地划分为两种类型：医疗事故引起的医疗纠纷和医疗事故以外的原因引起的医疗纠纷，鉴定制度的二元化也被明确规定，即当发生医疗损害赔偿纠纷时，当事人可以选择根据《条例》申请医疗事故鉴定，也可以选择不申请医疗事故鉴定而仅申请医疗过错鉴定。前者是由医学会组织专家鉴定组进行鉴定；后者是由有资质的司法鉴定机构进行鉴定。使得简单的医疗损害赔偿纠纷问题人为地复杂化。

    三、医疗鉴定法官释明权的内容

    针对我国医疗鉴定立法实际，在指导当事人申请鉴定方面，案件承办人员要在以下几方面做好释明工作：

    一是两种鉴定方式对案件结果的影响。《条例》与《侵权责任法》、《人身损害赔偿司法解释》以及《民法通则》规定了不同的医疗损害赔偿项目和计算标准，依据不同的赔偿项目和计算标准审理案件会得出不同的判决结果和赔偿数额。由于国家对医疗事故实行限额赔偿原则，对造成同样的损害后果，医疗事故纠纷的赔偿在赔偿内容和赔偿标准方面远远少于一般的医疗损害行为。

二是两种鉴定的主体和形式。医疗事故技术鉴定人员是医学会从医学专家库中随机抽取相关专家组成的专家鉴定组成员，具有临时性、松散性的特点。这种鉴定实行专家组集体负责制，以少数服从多数的合议制原则出具医疗事故鉴定结论。依据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第34条第2款的规定，医疗事故技术鉴定书加盖医学会医疗事故技术鉴定专用印章；鉴定人员不在鉴定书上签字，不实行个人负责制，鉴定人不出庭接受质询。而司法鉴定对鉴定主体有明确的法律要求，一般由有资质的司法鉴定机构来完成。依据《关于司法鉴定管理问题的决定》第9条规定，鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。医疗过错的司法鉴定人通常是法医，具体鉴定人员可以由鉴定机构指定或委托人申请。鉴定人员在遇到疑难的专业问题后可以特邀或聘请临床医学专家参加，为其提供咨询。一项司法鉴定通常由两名鉴定人员进行，出具的鉴定结论应当由鉴定人签名或盖章，实行个人负责制。必要时。法院可以要求鉴定人出庭接受质询。

三是两种鉴定内容的侧重点。医疗事故技术鉴定仅针对医疗过失行为导致的人身损害后果进行鉴定。其侧重点放在鉴定该损伤或死亡是否构成医疗事故及医疗事故等级这两个问题上。对于不构成医疗事故的，在医疗事故技术鉴定书上仅显示不构成医疗事故的鉴定结论，而对医疗行为是否存在过错则仅作简单说明或者根本没有涉及。而司法鉴定的侧重点在于分析、论证医疗行为是否存在过错及过错与损害后果之间是否存在因果关系，判断过失行为在损害后果中的责任程度，而且还可以对伤残等级、损伤程度及死因等情况进行鉴定。

    四是两种鉴定的启动程序和鉴定内容。医疗事故技术鉴定的启动方式主要有三种：第一是卫生行政部门根据医患双方的申请或依职权交由医学会组织鉴定；第二是医患双方共同委托医学会组织鉴定；第三是根据《通知》和《民事诉讼法》的规定，由法院委托医学会进行医疗事故技术鉴定。医疗事故技术鉴定是行政机关依据《条例》的规定对医疗过失行为是否构成医疗事故的一种行政认定程序。而司法鉴定启动程序一般是根据双方当事人的申请由法官启动或虽然没有双方当事人的申请，法官对专门性问题认为需要鉴定的，直接委托司法鉴定机构进行司法鉴定，是在诉讼过程中对案件中的专门性问题，由司法机关指派或当事人委托，聘请具有专门知识的人对专门性问题作出判断的一种专业认定活动。

    五是两种鉴定结论的补救方式。依据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第3条规定，医疗事故技术鉴定分为首次鉴定和再次鉴定。即医疗事故技术鉴定实行两级鉴定制度，当事人不服首次鉴定可以申请再次鉴定。该办法第39条规定，医学会对经卫生行政部门审核认为，参加鉴定的人员资格和专业类别或者鉴定程序不符合规定，需要重新鉴定的，应当重新组织鉴定。而《司法鉴定程序通则》第28、29、32条规定，医疗过错司法鉴定结论有三种弥补方法，即补充鉴定、重新鉴定和复核鉴定。当事人如果对初次鉴定结论不服，如果有合理的依据，就可以申请补充鉴定、重新鉴定和复核鉴定。由于这种鉴定机构是不分级别组织而成立的，故复核鉴定并不存在级别的高低。