2009年12月26日，我国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议公布了《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》），并将于2010年7月1日施行。在侵权责任法颁布之前，在我国，处理医疗损害纠纷所依据的法律法规主要是《民法通则》、《医疗事故处理条例》、《关于审理人身损害纠纷适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害解释》）等法律、法规和司法解释。现实生活中医疗损害纠纷案件涉及的利益广泛，正确处理这类案件，是人民法院关注民生、保障民生的重要方面。但是，这些法律、法规、司法解释之间存在一定的冲突，造成适用上的困难。作为民法一个重要组成部分，《侵权责任法》自起草之初就备受关注，特别是其中第七章规定的医疗损害责任的内容，更为社会各界所瞩目。从内容上看，《侵权责任法》第七章的规定与上述三部法律法规有所不同。在侵权责任法施行后，关于医疗损害纠纷的处理应当如何适用这几部法律、规章和司法解释，需要我们进一步共同研究与探讨。现就以下几方面的问题谈谈笔者的观点。
一、《医疗事故处理条例》和《侵权责任法》的冲突
1、赔偿责任的构成要件不同
在我国现阶段，处理医疗损害赔偿纠纷在适用法律上既适用《医疗事故处理条例》，又适用《民法通则》和《人身损害赔偿司法解释》。这些法律法规对人身损害赔偿责任的构成要件的规定有所不同。
《医疗事故处理条例》第四十九条规定：医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额： （一）医疗事故等级；（二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度； （三）医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。根据此条规定，构成医疗事故的，医院承担医疗事故的赔偿责任；如果不构成医疗事故的，则适用《人身损害赔偿司法解释》处理。但是这种二元处理原则会导致严重的不公平（关于此点下文中将提及）。
《侵权责任法》在第七章对医疗损害责任作了专章规定，其第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。” 依此规定，只要医院和患者存在诊疗关系、患者在诊疗活动中受到损害并且医疗机构有过错，医疗机构就应该赔偿，不再区分是否构成医疗事故，这样，在法律的适用上就统一起来。
2、赔偿标准不同
《医疗事故处理条例》第五十条规定:“医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：（1）医疗费（2）误工费（3）住院伙食补助费（4）陪护费（5）残疾生活补助费（6）残疾用具费（7）丧葬费（8）被扶养人生活费（9）交通费（10）住宿费（11）精神损害抚慰金”；第五十一条规定：“医疗事故造成患者死亡的，参加丧葬活动的患者配偶和直系亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过２人。” 这两条对医疗事故的赔偿范围和赔偿标准做出规定，但是没有规定死亡赔偿金，而且，赔偿范围较窄、标准较低。在案件事实基本相同时，是否构成医疗事故，处理的结果相差很大。在鉴定为医疗事故时，医院过错较重，患者损害较大，按照《条例》的规定赔偿较低；而医院过错较低，患者损害较小，不构成医疗事故但有医疗过错时，适用《人身损害赔偿司法解释》的规定反而赔偿额更高。这是很不公平的。
《侵权责任法》虽未明确规定医疗损害赔偿的标准，但却解决司法实践中赔偿标准的二元化问题，不再区分医疗事故与非医疗事故，对赔偿的范围作了原则性的规定。其第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”
3、对医疗事故鉴定的要求不同
根据《医疗事故处理条例》，需要通过医疗事故鉴定来确定是否构成医疗事故，从而确定医院是否应该承担赔偿责任。对于医疗纠纷鉴定我国至今没有统一的规定。在现行法律制度下，医疗事故技术鉴定和司法鉴定两种鉴定制度并行。现行的医疗事故鉴定体制，是建立在《医疗事故处理条例》和卫生部发布的配套规定基础之上的，其科学性法院比较认同，但其中立性往往受到患者质疑。而司法鉴定则是依据司法部颁布的《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人管理办法》等，其中立性不成问题，但其管理混乱，能力水平参差不齐。实践中，要不要鉴定、由谁鉴定、是否重新鉴定往往成为双方争论的焦点和困扰法院的难题，但是对于两种鉴定如何选择适用，没有相关的法律法规，导致鉴定一拖再拖，甚至反复多次，从而影响了整个案件的进行。
《侵权责任法》第七章第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。” 依此规定，医院承担赔偿责任的条件不包括“一定要构成医疗事故”，显然就不再需要进行医疗事故鉴定，只要医院存在过错，医疗机构就必须承担赔偿责任。
4、冲突的解决办法
《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》存在的冲突如何解决，笔者认为，在以后的法律适用过程中，应当依据《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的相关规定进行裁判，《医疗事故处理条例》的相关内容应予以废止。因为，从效力层级上看，《条例》与《侵权责任法》相比属于下位法；从时间上看，《条例》与《侵权责任法》相比属于旧法。无论是根据上位法优于下位法，还是新法优于旧法的原则，《侵权责任法》都优于《条例》，故2010年7月1日后《条例》对于《侵权责任法》没有规定的地方，可以适用《医疗事故处理条例》中的相关规定，与《侵权责任法》相冲突的内容不再有效，法院审理医疗损害赔偿案件时，将以《侵权责任法》第七章为依据。
二、《侵权责任法》实施后医疗损害纠纷案件的举证责任和归责原则
1、医疗纠纷中的举证责任
举证责任又称证明责任，即提出主张的一方当事人有举出证据证明自己的观点的责任，当其不能举出证据证明自己的观点时，将承担败诉的不利后果。而举证责任倒置，就是将本属于原告方的举证责任转移给被告方来承担，当被告不能完成举证责任时，将承担败诉的法律后果。实行举证责任倒置，实际上是证明责任分配原则的例外，是指在一定情形下，对特定的待定事实，不按 “谁主张，谁举证”的一般原则分配举证责任，将一般情况下由原告负担的证明责任予以免除，由被告负该待证事实的反面事实的证明责任。对于医疗纠纷案件，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定：“因医疗行为引起的纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”也就是说，在医疗行为引起的诉讼中，实行的是举证倒置原则，即由医疗机构负责就原告提出的由医疗机构承担医疗侵权责任的主张提供相反证据，否则将承担由于举证不能所带来的承担侵权责任的不利后果。《侵权责任法》对举证责任没有做出明确规定，但笔者认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项的规定仍然适用，即医疗损害赔偿纠纷中在医疗机构有过错及损害结果与医疗行为有联系上仍然适用举证倒置原则。
必须注意两点：（1）举证责任倒置仅适用于因医疗行为所引起的诉讼，对于非医疗行为引起的诉讼不适用此原则。（2）举证责任倒置仅适用于就医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及是否存在医疗过错的范围内，对于因医疗行为引起的诉讼中的其他问题，如是否存在医疗行为，是否存在损害后果等，仍应适用“谁主张，谁举证”的原则。
2. 医疗纠纷的归责原则
2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第(八)项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在过错承担举证责任”。根据这一规定，对因医疗损害纠纷引起的诉讼采取举证责任的双重倒置的模式， 将因果关系和过错的举证责任均从原告转移至被告，即作为被告的医疗机构就其所实施的行为不存在过错并且与损害结果之间无因果关系进行举证，否则便承担败诉后果。但是，此条是举证责任的分配，在归责原则上，仍采用过错原则，即：如果作为被告的医疗机构就其所实施的行为不存在过错时，不承担赔偿责任。《侵权责任法》也坚持了过错责任原则。第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”此条明确了医疗侵权行为的归责原则为过错责任原则。
三、医疗产品损害赔偿案件中医疗机构和医疗产品生产者的诉讼地位
《侵权责任法》第第五十九条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”根本此条规定，对于因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，生产者、血液提供者与医疗机构一起对患者承担事实上的连带责任。此时事实上医疗机构是否明知器械缺陷、血液不合格的情况，并不影响其对患者承担赔偿责任。因为，在医疗产品损害的赔偿案件中，基于医疗机构及产品生产者的证据优势地位，唯有适用无过错责任原则才能维护医患之间的平等地位。事故中医疗机构在医疗行为中同时存在过错，共同造成患者的损害结果，那么医疗机构和上述单位应属于共同侵权，其对患者承担连带责任后。
关于医疗机构与医疗产品生产者的诉讼地位，侵权责任法明确规定了患者因医院提供医疗用品受损害时可以向任何一方请求赔偿。医疗受害者有选择权，既可单列医疗机构为被告，也可单列产品生产者为被告，如果医疗机构和生产者均存在过错时，可列医疗机构和生产者为共同被告。这就是说医疗机构和生产者都可以作为被告，成为赔偿义务主体，两者一方赔偿后，可向有过错方进行追偿。此处的规定与《中华人民共和国消费者权益保护法》的有关规定有异曲同工之妙。
