本处所指在建工程抵押权，是指开发商与银行或其他债权人约定就在建工程设立的抵押权 。笔者认为，在预购人权利物权效力以预售登记的办理为生效要件的前提下，预购人权利不可绝对优先于在建工程抵押权，其间的效力对抗关系应因预售登记与抵押登记办理时间的先后顺序不同而不同。

    1、抵押登记在前，预售登记在后。

抵押登记在前，开发商将在建工程中的房产预售并办理预售登记的，属于抵押期间抵押人转让抵押物的情形。我国担保法第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”，“抵押人转让抵押物的所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押人约定的第三人提存。”物权法第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”但国内学者对上述规定多有批评，认为这一规定完全否定了抵押权的追及力，有悖于抵押的基本理论 。从民法的传统理论来看，抵押权为支配抵押标的物担保价值（交换价值）的权利，对于不妨碍标的物价值的处分及用益行为，没有干涉的必要，从而抵押权设定后，不妨碍再设定次序在后的抵押权或新创标的物的用益关系，甚或将标的物出卖于第三人  。故抵押人的处分行为不应影响抵押权的效力。但是此时如果承认抵押权的追及力，就会出现抵押权与预购人的物权效力的冲突。

    笔者认为，我国现有制度虽然未承认抵押物的追及力，但是现有制度并未完全限制抵押人对抵押物的处分权，并且转让款的提前还款、提存处理制度解决了抵押权人的风险问题。预购人购买已抵押的在建工程中的房屋，购房款已用于解除所购房屋的抵押权，在此现有立法下，预购人不会和抵押权人产生权利冲突。

    2、预售登记在前，抵押登记在后。

《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”

    根据此条规定，如果开发商要以在建工程进行抵押需要征得已预售房屋的购买人的同意。如果预购人同意了开发商的抵押行为，就会产生预购人与抵押权人的权利冲突，是不是预购人同意了开发商的处分行为就意味着预购人对自己权利的放弃呢？笔者认为，预购人的同意是对已获物权效力的财产的用益物权的处分，是对自己房屋的抵押权的处分，是基于物权法土地与房屋不可分的原则下，为了实现更大的经济效益而作的制度牺牲。为什么这么讲？如果一概禁止预售房屋的处分，此房屋在未建成时又无法实现建筑物的区分所有，将导致房屋所依附的土地及其他建筑物的用益物权的使用受到限制。但是预购人同意将在建工程抵押，满足了在建工程的最大使用价值的前提是不能损害自己的利益，如果同意抵押意味着所购房屋有可能被其他第三人夺走，那没有人会同意，这种制度设置将成为一纸空文。故在这种情形下，预购人权利应当优先于在建工程抵押权。理由如下：

    （1）因预售登记设定在前，一方面抵押权人可以通过查询获知抵押物已被预售的事实，从而核减抵押物的价值，估量其接受这一抵押可能遭遇的风险；另一方面，若抵押权人实现抵押权时，预购人尚未支付完毕购房款，抵押权人可以在保障预购人优先获得预购房的前提下，就该未支付部分购房款主张优先受偿。

    （2）预购人权利与在建工程承包商优先受偿权、在建工程抵押权之间效力顺序的一致性。办理了预售登记的预购人权利在效力上优先于在建工程承包商的优先权。而依国外立法惯例及法理上的一般原则，在建工程承包商的优先受偿权是优先于在建工程抵押权的。在预售登记先于抵押登记的前提下，将预购人权利优先效力列于在建工程抵押权之前，显然与上述顺序安排保持了逻辑上的一致性。

有的学者主张在预售登记在先的情形下，开发商对所售房屋所作的任何处分行为都是无效的 ，显然，这里的处分行为应当包括开发商就在建工程设定抵押的行为。《物权法》草案二审稿中规定“债权人为了限制债务人处分期房等不动产，保障其将来取得物权，符合预告登记条件的，有权向登记机构申请预告登记。预告登记后，债务人违背预告登记对该不动产作出的处分，不发生物权效力。”笔者认为，这种处理固然可以保障预购人优先于在建工程抵押权人获得预购房，但因此而否定抵押权效力似无必要，这样规定也不利于开发商利用在建工程进行融资，不符合经济效益的制度考量。《物权法》草案三审稿相对二审稿修改了一切处分行为无效的规定，这是有理论支持的。最终颁布的《物权法》也采取了预告登记人审核制的制度，事实上，在确认抵押权有效，但预购人权利优先于抵押权的前提下，抵押权人仍可能在行使抵押权时就预购人应付购房款主张优先受偿。倘若因预售登记在先而认定抵押无效，抵押权人无法就此而优先受偿了。

    鉴此，笔者认为，在预售登记在先的情形下，仍确认抵押权有效但赋予预购人权利优先于抵押权的效力，这样一方面可保障预购人优先获得预购房，另一方面还可以相对保护抵押权的利益，符合法律以“权利保护”为本旨的原则。