民事诉讼调解制度是一个极具中国特色的法律制度，作为一种具有悠久历史的纠纷解决方式，在当今构建和谐社会的政治背景下，得以前所未有加强。对维护社会稳定，加强社会主义民主法制建设，实现国家长治久安具有重要作用，对维护改革发展、稳定大局意义非常重大。本文拟就诉讼调解制度的法律属性作法理分析，对其社会功效作现实考察，并在此基础上，提出对完善诉讼调解制度的初步构想。

一、我国诉讼调解的历史地位　　

自延安时期，根据中国的诉讼调解制度其在整个纠纷解决体系中地位不同大致可区分为以下五个阶段：

    第一阶段，在新中国成立前，陕北解放区出现了马锡五审判方式。当时陕西陇东地区高等法院审判员马锡五深入案发地，走村串户，经常以调解的方式就地解决民事纠纷案件。这种审判方式简便易行，能有效解决人民群众的内部纠纷，被当地群众接受。马锡五审判方式成为当时民事审判工作的基本指南。诉讼调解被作为一项民事司法原则确定下来。第二阶段，自新中国成立后至《民事诉讼法》颁布实施前这段时期，即20世纪50年代到80年代初，强调“调解为主”，后来发展成为民事审判十六字方针是“依靠群众、调查研究、就地办案、调解为主”。第三阶段，《民事诉讼法》颁布后的20世纪90年代初期。1979年，随着我国《民事诉讼法》起草工作的重新开始，理论界和民事司法实践部门对诉讼调解原则有了新的认识。1982年试行的《民事诉讼法》中，将“调解为主” 方针修改为“着重调解”原则。1991年4月，我国第一部《民事诉讼法》正式颁布，其中第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”规定了“着重调解”的工作方式，与“调解为主”相比，这是大的进步。第四阶段，到了20世纪90年代中后期，全国法院系统开展了以“公开审判”为核心的审判方式改革，在此过程中，个别地方出现了“重判轻调”的倾向，过分强调“一步到庭”、“当庭宣判”，最终导致上诉、上访和申诉案件增加，矛盾激化情况不断，凸现法院审判力量不足。第五个阶段，21世纪以来，我国社会进入剧烈的转型期，社会矛盾纠纷呈现爆发趋势，国家倡导建设和谐社会，民事调解由于有效化解纠纷的突出特点，受到全社会的空前重视。2002年9月，最高人民法院制定了《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》，司法部也制定了《人民调解工作若干规定》，提出了法院外的非诉讼调解与诉讼的衔接问题。2004年9月16日颁布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》。随着人民调解制度的改造初步完成，法院的诉讼调解改革或重构已被正式提上日程，重新检讨诉讼调解制度尤为紧迫和重要。　　　　　                                        

    二、我国诉讼调解的法理定性

    在新形势下如何看待诉讼调解，避免对法律价值及实践功效认识上的大起大落，正确处理诉讼调解与判决的关系，充分发挥诉讼调解在民事司法中的功能，首要问题是解决诉讼调解的正确定性。

    关于诉讼调解的性质，理论界有三种认识：第一、审判行为说。该说认为，诉讼调解有两层含义：其一是诉讼调解是一种诉讼活动，其二是诉讼调解是一种结案方式。第二、处分行为说。该说认为诉讼调解尽管是在法官的主持下进行的，但它不同于法院运用审判权以判决方式解决争讼的活动，它本质上是当事人在法院指导下运用处分权自律解决纠纷的活动。第三、审判行为与处分行为相结合说。该说认为，应当从法院的审判行为与当事人的处分行为两个方面去认识诉讼调解的性质，应当把我国的法院调解制度看作是当事人行使处分权和法院行使审判权相结合的产物。笔者认为，仅仅从法院行使审判权的角度说明法院调解制度的性质，实际上是超职权主义诉讼模式下诉讼调解观的反映。这种认识完全忽略了当事人在调解中的重要地位，忽略了调解与判决的本质区别，只看到法院的调解工作而未注意到法院的调解工作无论如何都需要通过当事人的意志发挥作用，并且是否同意调解的决定权在当事人。用这样的思想指导调解工作容易造成强制调解。因而，该学说理论上的正确性和实践中的妥当性均存在疑问。从审判权与处分权相结合的角度说明诉讼调解制度，避免了仅仅将调解视为法院审判行为带来的片面性，也使为什么民事诉讼法对诉讼调解制度的规定特别强调自愿原则得到说明，同时也使法院在作调解工作时能够充分尊重当事人的处分权。相结合说是在诉讼理念更新和审判方式改革的背景下提出的。我国民事诉讼的新理念之一是强调当事人在诉讼中的主体性地位，我国民事审判方式改革的轨迹则是在诉讼模式中适当弱化法院的职权成分和增强当事人的处分权。与审判行为说相比，相结合说在理论上已前进了一大步。但是，该学说未能回答调解中法院意见与当事人意见相左时究竟应当以谁的意见为准，对调解行为与审判行为的差异性关注也不够。处分行为说的贡献在于从理论上揭示了调解模式与判决模式的区别，进而说明法院以调解方式解决纠纷和以判决方式解决纠纷存在质的区别。此外，该学说关于当事人的处分行为在法院调解中应居主导地位的观点也有一定道理。当然，完全以当事人的处分行为说明法院调解的性质理论上难以成立，因为该学说忽视诉讼调解是存在民事诉讼的大背景之下。比较稳妥的观点是，诉讼调解制度体现了法院审判权与当事人处分权的结合，但当这两种权力（利）发生冲突时，处分权应当居支配地位。

    三、现行诉讼调解制度存在的缺陷

    解决了诉讼调解的定性问题。为评判我国现行的诉讼调解制度，提供了理论坐标。修改过的《民事诉讼法》、最高人民法院有关诉讼调解的司法解释及其他法律文件，构成了我国诉讼调解制度。笔者认为，我国现行的诉讼调解法律制度存在以下缺陷：

    <一>、诉讼调解原则设置不合理，违背了调解制度的自身规律，导致调解制度不能有效运行。一般认为调解制度应遵循自愿原则、查清事实和是非分明原则以及合法原则。对于查清事实、分清是非原则而言，如果当事人自愿对正义的事实和法律问题作出妥协，并且不损害国家利益或他人利益，法院是否有必要查清事实？假如真的查明了事实分清了是非，也很难达成调解协议。因此如果坚持这一原则，便很可能草果当事人达成合意的良机，阻滞调解高效优势的发挥；如果背弃这一原则，又将会被职责进行“和稀泥”式调解，而这被视为一种错误的调解做法。就合法原则而言，民事调解作为一种合意解决纠纷的机制，不应当也不可能如同审判那样，受到程序法和实体法的严格约束。如果把调解协议严格地约束为必须符合法律各项具体规定而不允许当事人自由创设权利义务，则调解与判决就没有区别，合意解决纠纷的机制将无任何意义。同时也体现了自愿原则和合法原则之间存在着一定的冲突，如果当事人在协议种子园放弃自己的民事权利，如果界定这种放弃是否符合诉讼争议中应当遵循的法律也是个难题。

<二>、调解书送达当事人签收前当事人可以反悔，与民法中的私法契约原理发生冲突，同时也加重了人民法院的诉讼成本。《中华人民共和国民法通则》第55条规定的法律行为的构成要件：一是行为人具有相应的民事行为能力；二是意思表示真实；三是不违反法律或社会公共利益。当事人之间达成调解协议的过程完全符合民事契约成立的要件。因此，当事人在调解协议达成后，对民事调解书以不同意为由拒绝签收，推翻自己意志的行为与《民法通则》第57条规定相悖，不应当得到法律认可。同时，当事人在签收前的任意反悔，迫使法院进行再次调解或进入审判过程，不仅降低了法院的调解效率，也增加了诉讼成本。此外，当事人的任意反悔，必然会损害到信赖此协议相对方的利益，然而反悔的当事人不需要承担违约责任，明显看出法律在双方当事人权利保护上的对等。

<三>、调解监督机制不健全，弱化了审判监督机制在司法监督中的作用。由于调解是双方的合意行为，法律上不得上诉。上诉这一重要监督机制对调解无法适用，法官所须承担的诉讼风险也因此大降不少，显然不利于督促一审法院严肃执法。《民事诉讼法》第180条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或调解协议的内容违反法律的可以申请再审。”在实践中，由于调解过程中的非程序性、随意性，调解协议又是当事人亲自签字，即使是违法调解，当事人很难提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律，申请再审的成功性很小，审判监督程序难以启动来对调解进行审查。另一方面，根据《最高人民法院关于人民检察院对民事调解书提出抗诉人民法院应否受理问题的批示》的答复，“人民检察院对调解书提出抗诉的，人民法院应不予受理。”即检察机关无权对民事调解实施监督，使得专门的机关也无法对法院调解进行监督。

    四、完善现行的诉讼调解制度

    前述我国诉讼调解制度的缺陷，致使现行的调解制度难以适应和谐社会建设的司法需要，改革完善诉讼调解制度势在必行。

    第一、摒除“事实清楚，分清是非”作为诉讼调解的基本原则。该原则和诉讼调解的价值取向及民事诉讼当事人的处分权相冲突，成为完善诉讼调解制度理论障碍。建议修改《民事诉讼法》，删除该项原则。第二、对当事人的“反悔权”应加以严格限制。诉讼调解是一项严肃的司法行为，是在法官的主持下当事人之间就权利义务关系达成调解协议，是当事人自由处分自己合法法院的权威，也损害了另一方当事人的合格利益。所以只要双方当事人在达成的调解协议书上签字，该协议即具有法律效力。当事人不履行调解协议的，对方当事人可以申请法院强制执行。这样做不仅使调解协议有了明确的生效时间，而且还可以有效的利用现有的有限司法资源，加强法院对当事人调解的约束力，使当事人注重调解，明白达成调解协议的权利和责任，有效避免当事人滥用调解权和反悔权。第三、规范调解的进行方式。人民法院审理民事案件，重心在庭审上，调解工作作为活动的组成部分，也应当在庭上完成。当事人自愿同意调解的意思要表达在庭上，自愿解决纠纷的协议要达成在庭上，对于这“两头”之间的说服工作可以视情况灵活处置，能在庭上完成的尽量在庭上完成。难以在庭上达成协议的，则可以休庭，变换场所，采取灵活多样的方式，创造和谐的氛围，做深入细致的调和工作，这样既为当事人程序上的自愿和实体上的自愿提供了较严肃的氛围，又去掉了以往庭下“背对背”调解中存在的弊端。第四、将调解程序与审判程序分离。调审合二为一是造成违法调解、以判压调、强制调解的原因所在，直接影响到法院判决的公正性和稳定性，所以应将调解程序与审判程序分离，调解法官与审判法官分离，这样做不仅能提高办案效率，而且能防止案件承办法官不公正、不廉洁现象的发生，保证当事人在案件调解过程中的主动权，确保调解功能的发挥。第五、强化对法院调解的监督机制。按照《民事诉讼法》的规定，调解书一经双方当事人签收即具有法律效力，当事人必须无条件履行，不得提出上诉。对民事调解书设定再审程序，成为监督诉讼调解主要制度安排。放宽当事人申请再审的条件，将生效的民事调解书纳入《民事诉讼法》第一百七十九条的规定。加大人民法院对民事调解书的监督力度，将人民法院对调解书的监督增加到《民事诉讼法》第一百七十七条规定中。赋予人民检察院对民事调解的监督权。