一．法律行为与意思表示之概念概述

    “法律行为”（在我国称民事法律行为），这一由法典注意学者精心创制的极为抽象的概念“曾被视为大陆法系民法学中最辉煌的成就”。 自德国法学家胡果于1805年在其所著的《日耳曼普通法》一书中首次提出后，经过19世纪德国学者的潜心论述成为了传统民法理论中最为重要的概念制度之一。理论家对法律行为的定义各有不同：如法律行为理论集大成者萨维尼认为“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为称为法律行为”；拉伦兹认为：“法律行为是一种目的在于形成某种法律后果的意思表示作为；法律行为是一项或几项行为，它们中至少有一项是旨在引起一定法律后果的意愿表示”。 我国台湾地区学者在其论著中对法律行为分别做了定义：如“法律行为者，乃以欲发生私法上效果之意思表示为要素之一中法律事实” ；“法律行为者，以意思表示为要素，法律因意思之表示，而使发生法律上效力之私法上法律要件也。” 我国《民法通则》第54条规定：“法律行为是公民或者法人设立，变更，终止民事权利和民事义务的合法行为。”虽法律对法律行为的定义在传统民法理论的基础上多加入了“合法性”要素，但大多数学者仍坚持传统民法理论关于法律行为的理解，认为“所谓民事法律行为，指以发生私法上效果的意思表示为要素之一的法律事实。”

从上述众多法律行为的概念中可以明显地看出，传统民法理论对法律行为的定义中都包含了“意思表示”这一概念，有的甚至直接将两者等同。意思表示作为一项法律术语，是18世纪沃尔夫在其《自然法论》一书中所创 。《德国民法典》虽然使用了“意思表示”的概念却未对其进行定义。德国学者对意思表示的理解基本一致，即意思表示是为了实现一定法律后果所为的意愿表达。我国台湾地区学者对意思表示的定义虽在用语措辞上有异，但大部相同“意思表示者，乃表意人将欲成立法律行为之意思表示于外部行为也”。 我国大陆学者一般也认为“所谓意思表示指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思之行为。”

    意思表示是私法自治的充分体现，而法律框架内的法律行为又是民事主体实现私法自治的主要途径。在《德国民法典》中意思表示与法律行为基本是同意语，且在不同的场合相互替用。这里我们不去探究这二者具体的概念起源以及它们在概念发展中之间有什么价值取向上的转换，应当看到的是两者的同质性：它们的功能皆在于，直接通过个人自主行为来确定私法效果。

    或者我们可以换句话说：意思表示乃法律行为的本质。这其实是理论界已达成共识的东西。但问题在于意思表示与法律行为毕竟是两个概念，一项法律行为得以成立除了意思表示，是否尚需要其他要件？以下的论述中笔者将拟此问题进行探讨。

    二、一般成立要件与特别成立要件概述

    在我国民法学界，对法律行为之成立有“一般要件”与“特别要件”之区分。望文生义，所谓一般要件就是一般民事法律行为成立所需之要素；而特别要件就是一般之外，特殊法律行为成立所需之要素。

    先说一般成立要件。翻开各民法教材，所谓法律行为成立的一般要件无外乎有：（1）当事人；（2）意思表示；（3）标的确定可能。行为乃以“理性之人”为前提，说到行为当然是人参与之下成立的，当事人因素有如同语反复，实则毫无意义。再来看“标的确定可能”。这个问题上有两种不同的意见：一是与“当事人”一样，标的实际上是意思表示的题中之意，是当事人意思表示的自然部分，单独列出成立要件并无必要。反对的观点则认为标的是法律行为创设法律关系层面上的。笔者赞成前一种观点。在实际生活中，如果双方对标的的约定为不可能或不确定，至多的效果是该法律行为没有现实可能性，而法律行为成立与否似乎与此无关。因此，在一般情况下，若要成立一项法律行为有意思表示足以。意思表示本身就包含了至少三层含义：一，行为主体有设立，变更，终止法律关系的意图；二，行为主体的意思明确表明了欲建立发法律关系的具体内容；三，通过一定的方式将其表示出来。意思表示的基本内涵已足以概括法律行为的主旨。

    再者，法律行为成立要解决的仅是对法律行为存在与否的一种事实状态的判断，因此，只要具备最起码与核心的要素，我们就可以说法律行为是成立的，至于其他的问题则应交由如法律行为的生效等相应制度去解决。

    成立要件是构成法律行为最本质的要素，在一般成立要件之外另有特别成立要件的存在，特别成立要件是某些特定法律行为必须具备的要件。后者表明，在部分法律行为中，最本质的要素并不单指意思表示，除了意思表示之外，还有别的要素，这些要素可能为一定的行为可能为一定的方式。所谓的特殊法律行为与特定成立要件在立法与实践中主要有三类：（1）合意行为：意思表示一致（2）要物法律行为中物之交付；（3）要式法律行为中特定方式。

关于合意行为，它是由数个行为构成的一个新的整体行为，如果意思表示不一致，那么这个整体行为便因为没有自己的意思表示而不成立。所以，意思表示一致是合意行为意思表示成立的内在要求，而不是什么特殊成立要件。因此，本文以下将对要物行为与要式行为这两种典型的特殊法律行为的特定成立要件具体论述。

    三、特别成立要件之检讨

    （一）要物行为

    按法律行为是否以交付标的物为成立要件，分为要物行为和不要物行为。不要物行为因其无法律特定要求可归入一般法律行为之中。而要物行为因有了标的物交付而归入了特殊法律行为。

    要物行为又称实践性行为，指除意思表示之外，还须交付标的物才可成立的法律行为。最为典型的即是保管合同。我国《合同法》第367条规定：“保管合同自有保管物交付时成立，当事人另有约定的除外。”

    赞成要物行为中标的物交付要件的学者多从历史沿革出发在罗马法上寻求根据。如王伯琦认为“盖以在罗马法上法律行为之方式所处之地位，与今日之意思表示无异。法律行为之成立，即以方式为要素，当事人之意思，反居于无足轻重之地位。至于要物行为中物之交付原为方式之替代，即既有物之交付，得不履行方式而成立契约。故从其沿革而言，法律行为之方式及物之交付，无异于意思表示。” 然而仅以历史沿革为论，似乎有失严密。且罗马法崇尚形式主义，以方式为法律行为的要素，而现代民法在私法自治理念下以意思表示为要素。意思表示已是不可替代之因素，与罗马法上物之交付作为方式的替代，已是大相径庭。

另外，对要物行为进行深入探讨的同时，不能回避这样一个问题：要物行为中标的物的交付究竟是何性质？德国民法将其作为除意思表示之外的“附加成分”。言外之意即这里的标的物交付为一种事实行为。这难免产生一种逻辑悖论，因为以是否具备意思表示要素为标准，将民法中的行为划分为“法律行为”与“事实行为”。作为这种根本的区分就意味着法律行为与事实行为是泾渭分明的，两者是完全独立，不存在交叉，重合的情形。但按上述理论的理解，法律行为与事实行为的概念划分就被打乱了。

    显然，将标的物的交付作为法律行为成立的事实行为因素，无论在理论还是逻辑上都是说不通的。因此，相应的，就有了另外一种说法：要物行为中标的物的交付为一种法律行为。这又存在两种情形，一是“在无任何其他表示的情形下，无言地从事交付，那么交付就是所有权转移合意本身 ”此时的交付负载了转移所有权的意思，实则为行为方式的意思表示，无法与“意思表示”相分离。而另一种情形是，交付负载着独立于待判行为的意思。这就陷入了另一个悖论，一个意思表示的成立以另一个意思表示的成立为依托。本身法律行为成立理论要解决的是关于法律行为最基础的判断，即法律对是否产生了一项法律行为作出断定。这应当是一种基本的，单一的判断。而在要物行为中，法律要作出两次判断，首先看标的物交付这一行为是否成立，然后再据此对要物行为本身是否成立做出判断。对一项法律行为成立与否却要涉及两次检索，让人难免产生疑问：法律要检索的究竟是法律行为还是交付行为？就算上述问题可以被合理论证，将交付作为成立要件，那么交付是作为一种负担行为还是处分行为而存在？作为负担行为的交付根本无法与主契约的履行行为相区分。而作为处分行为的交付显然已超出了成立判断的标准而应归入特别生效要件的范畴。

    综上所述，若将标的物的交付作为特别成立要件将发生理论与逻辑的混乱，且也会带来实践操作的模糊与困难。

    （二）要式行为

    要式行为，又称实践性行为，是以践行口头之外的特别方式为成立要件的法律行为。与之相对的是非要式行为，或称诺成性行为。要式行为中所要求的特别方式为要式行为的特别成立要件。

    私法自治要求法律行为奉行形式自由，因此现代民法一般不再对合同特出特定形式要求，只有在极少数情形下，才要求特定形式即“形式强制规范”。同时除了法律规定的形式要求外，还存在大量当事人自己约定的形式要求。我国《合同法》第10条第2款规定：“当事人订立合同，法律，行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”在我国台湾地区现行民法第166条规定：“契约当事人约定其契约须用一定方式者，在该方式未完成前，推定其契约不成立。”

    从理论上讲，意思表示是当事人就其内心希望发生一定法律效果的医院表示于外部的行为。无论是口头，书面还是其他特定形式，总是以一定的形式为其载体的，否则纯内心主观的意思就无法从外部所认知识别，也就无从实现当事人内心所期望的法律效果。那么法律行为也就失去了其存在的价值。但就此认定形式为法律行为的成立要件，再推导出特定形式就是要式法律行为的特别成立要件的观点，则是错误的。既然形式自由是意思表示的重要组成部分，则意味着当事人可以自由地选择法律行为的形式，而所谓的法定形式，则是在当事人可选择的数种形式中，为当事人预设了一种固定的形式，且此形式的完成乃是法律行为成立的要件。这种从外部强加于意思表示的东西显然不是意思表示的组成部分，与法律行为“私法自治”的本旨相去甚远。再者，就上述所言当事人对法律行为形式的约定，实则为当事人自由意思表示的一部分，是当事人通过自己的意思表示对法律行为的成立提出要求。如果在实际操作中当事人未采用约定的形式，则应视为双方对约定的更变，或者是一方的违约。但如果法律赋予了这种“形式约定”以强制效力的话，不但不能体现对当事人意思自由的保护，阻碍交易的顺利进程，反而是对当事人意思自治的限制，同样违背了形式自由的原则。

    应当说明的是，法律对一些特定的法律行为规定一些特定方式，可能是出于对当事人审慎行为的提醒，对第三人利益的保护，以及对交易稳定的维护和公共利益的保障。使一些涉及当事人重大利益，可能影响第三人利益和社会公共利益的行为，更具有外观的可识别性。这是无可厚非的，而且也是法律调整功能的体现，并且有不可忽视的实效。但是这样的“要式”不应当是法律行为成立与否的判断，不应当是民事主体自由意思的限制，其更适合存在于法律行为的生效判断中，实现其应有的效用价值与功能意义。

    四、结论

    成立要件是构成法律行为最本质的要素，在一般成立要件外还存在特别成立要件。从逻辑上看这本身就是矛盾的。因为特别成立要件表明，在部分法律行为之外，最本质的要素并不单指意思表示，除了意思表示外，还有别的要素。所谓最本质的要素应当是区别于其他事物的独特属性。是一类事物中普遍存在的，最根本的东西，不具有普遍性的东西是不能称做最本质的要素的。由此可见对于某些特定行为而言的特别成立要件是其个性特征，而不可能是法律行为的最本质要素。因为它不可能既是个性又是共性。因此，从辨证法的观点看，特别成立要件在逻辑上是说不通的。

    诚然“法律的生命在于经验而非逻辑”。有时法律为了实现某些特定目的，也可能放弃逻辑上的严密而采用更实用的方法。因此立法可能将某些特定的形式或要求加于主体的意思表示之上，以期实现交易的稳定与安全，以及第三人和公共利益与当事人利益的协调。但是这就能成为法律对当事人意思形成横加干涉的理由吗？为了法律调整的便利性与实效性而放弃制度的逻辑严密性与公正性，是否值得？立法的初衷无可非议，但重要的是，法律的此类特殊要求按其本质完全属于法律对法律行为的效力评判，也即应划归到法律行为的特殊生效要件中，而不是将其设置在意思主体意思形成的阶段。

    法律行为的成立阶段是当事人意思形成到完成的过程，法律对它的干预，哪怕只是形式上的，也构成了对当事人意思自治的不当限制与伤害。法律对这个过程只能是认可而非干预：认定行为人是否为意思表示或是否有（双方，多方法律行为）意思表示的合意。至于法律必要的调整与干预就放到法律对意思行为价值的判断，效力判断中吧！