一、问题的提出
对精神损害予以赔偿，无论是在我国民法学界还是实践上，都是确定无疑的。但一直以来对精神损害的救济仅局限于侵权的场合。而在违约的场合是否存在精神损害，是否应对这种损害予以赔偿，则存在较大的争议，而且反对的声音更大一些。契约的全部意义在于履行，因为它不仅是当事人实现自身利益需要的重要手段，也是社会分工下实现社会协作的必要途径。而违约除了破坏这种个人的利益期待和社会的整体和谐，导致难免的财产损失外，还可能导致包括精神损害在内的非财产性损害，对于这种损害是否给予救济以及给予什么样的救济，在生活逻辑中似乎没有什么疑义，但在法律逻辑世界中，就成为一个很大的问题。 如果违约行为不仅侵害了对方的财产权益，而且还带来了不可避免的精神上的损害时，就会出现违约与侵权的交叉重合问题。而在经典的责任竟合理论下，合同法仅限于期待利益或信赖利益的保护，而财产权和人身权等固有利益的保护则属于侵权法。于是精神损害就理所当然地归入了侵权救济，而对精神损害的合同救济则显得言不正，名不顺，缺乏正当合理性了。事实真是如此吗？笔者认为不尽然。在接下来的论述中，就将围绕精神损害合同救济的正当性展开讨论。
二、精神损害合同救济的理论分析
（一）精神损害赔偿的独立性
在论及民事法律责任时，无论是侵权责任还是违约责任，都会涉及损害赔偿。关于损害赔偿，顾名思义，是对受到的损害进行赔偿。要生法律上的损害赔偿，前提是损害的存在，然后才有赔偿。损害是因，赔偿是果。就“损害”而言，按一般的理解，是指故意或过失造成的权利和利益的不利益状态。不管是侵权还是违约，这种不利益状态是进行损害赔偿的前提条件。由于主体的权利和利益有财产性和非财产性之分，因而损害也就没有界限，既包括财产上的损害又包括非财产上的损害。非财产损害有广义和狭义之分，广义的非财产损害是精神损害的上位概念，而狭义的理解则等同于精神损害。无论采何种理解，都不妨碍精神损害成为赔偿的对象。本文为了论述的方便采广义的理解。
关于精神损害的概念。国外通说认为是指受害人因侵权行为所受到的精神的，肉体的痛苦。概言之，精神损害是指财产之外的损害。而我国学历上通常认为精神损害就是精神痛苦和精神权益的丧失或减损，即因生命权，健康权等物质权利受到侵害所遭受的生理和心理损害和因名誉权等精神性权利受到侵害所遭受的精神利益的损失。
从这些概念中可以发现，现在有关精神损害赔偿的理论中，对精神损害赔偿人为地加了一个前提——侵权。而事实上，根据损害赔偿的理论，并没有侵权这一前提：精神损害是指精神权利和利益的不利益状态，而精神损害赔偿则是对这种不利益状态进行赔偿。因此，精神损害赔偿是一项独立的责任形式，侵权不是其存在的前提。
精神损害的最终表现，就是精神痛苦和精神利益丧失或减损，这种损害的产生的来源可以来自于生理的损害，可来自与精神、心理的损害，也可来自于特定财产的损害。事实上，合同一方的任何一个违约行为都有给对方带来一些心理的挫伤和情绪的波动，这种挫伤和波动可以是轻微的，但也可能是剧烈的。也就是说，违约可能会导致合同当事人的思维意识，情感情绪等精神活动的受到阻碍，使人产生失望，焦虑，愤怒，不安等不良情感，而这些正是精神损害的表现形式。
（二）对“责任竟合”理论的检讨
我国《合同法》第120条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其它法律要求其承担侵权责任。”这是我国关于责任竞合的基本立法，它允许合同当事人选择其中之一提起诉讼，因而有学者认为“这样受害人可以基于侵权来主张精神损害赔偿，完全可以使其利益受到保护。”并进而认为，“我国目前不允许对违约责任适用精神损害赔偿是合理的，未做出规定并不是法律漏洞，尚不需要法官来填补。”
这种观点是值得怀疑的，仅仅利用这一理论来对受害人进行保护是不完全的。首先，违约责任和侵权责任是不同的，如果违约责任和侵权责任作为民事责任的具体体现而不存在根本的差别，那么我们就大可不必去计较两种责任之间的关系。可惜问题没这么简单，实际上，对两类责任的不同选择会极大地影响当事人的权利和义务。依合同法提起合同之诉，还是依侵权法提起侵权之诉，将产生完全不同的法律后果。
违约责任与侵权责任都适用过错责任原则与无过错责任原则，但在举证上，违约通常都是过错推定，只要当事人未按约履行义务，就推定其具有故意或过失而应承担责任；而侵权责任在各国法律中通常以过错责任为基本原则，无过错责任仅对某些特殊侵权行为适用。其次，在赔偿责任方面，侵权损害赔偿是以现实的损害出现为赔偿的前提，而违约却不要求现实损害的发生，通过违约金的约定只要违约行为出现就需承担赔偿责任，而不用去证明损害的存在和严重性。这对于当事人的保护无疑是十分有力的。另外，在诉讼时效上，二者也有差异。违约责任的诉讼时效一般为两年，而侵权责任则有特殊的短时效规定。如身体受到损害要求赔偿的就适用一年的短诉讼时效。由此，因身体受到损害而提起的精神损害赔偿侵权之诉也要受一年短诉讼时效的限制了。这对于当事人利益的保护是极为不利的。
其次，也是最根本的，责任竞合理论能够解决违约产生的精神损害的前提是所有产生精神损害的违约都存在侵权。前文已经分析了，精神损害的产生并不和侵权产生必然的联系，而精神损害赔偿是一种独立的民事责任方式，那么，当某一违约行为造成了精神损害但未构成侵权时，受害人将无法通过责任竞合来提起侵权之诉，并进而获得精神损害赔偿。
这在加害给付中可以得到充分体现。当加害给付中的“加害”行为能够作为独立的诉因，则除了精神损害之外的财产性和非财产性损失均可请求合同法上的救济。但是精神损害不能提出合同法上的救济。他可以在合同法上的救济之外，另行提起侵权之诉要求赔偿精神损害。如果加害行为不能构成侵权之诉的独立诉因时，因此而生的精神损害就不能依侵权之诉而获得救济。例如，在合同履行中，仅仅因违反了“诚实信用”原则而产生的附随义务，从而导致对方的财产，身体或者精神伤害，就无从适用侵权责任。而此时若不承认通过违约之诉要求合同法上的救济的话，受害方就得不到有效的救济。
（三）对违约责任理论的分析
无论是大陆法系还是英美法系，在民事救济制度违约与侵权二元制救济体系下，合同法的功能被经典性地限定于期待利益或信赖利益的赔偿。 违约责任中的损害赔偿通常被限定在两个前提或要件下：一是预期利益的损失；二是可预见性。即违约损害赔偿，赔的是订立合同时，违约一方预见或应当预见到的其违约行为可能给对方带来的损失。这种损失是非违约方在缔约时所期待通过合同履行可以得以实现的利益的损失，是在合同正常履行的情况下不会出现的。是一种类型利益的损失。
首先我们来看看“预期利益”。何谓“预期利益”？简单而言，即合同主体缔约时所期望的，通过合同的履行所能实现的利益。精神上的利益能否成为合同的预期目的，或者说合同主体在缔约时有没有通过履约而实现一定精神利益的预期？运用英美法上的“目的合同”可以解决这个问题。根据英美法上的理论，“目的合同”的目的就是提供安宁和快乐的享受，或者是为了摆脱痛苦与烦恼。例如，旅游合同是典型的“目的合同”。旅客向旅游公司支付费用，目的就是得到约定的服务而达到心理愉快和精神放松。在这种目的合同中，预期利益实际上就是非违约方在这种合同得到履行后所应处的精神状态（非财产性状态）。在合同目的不达或效果相反时，违约方应当赔偿对方因此而受到的真正损失不仅是其已支付的费用，而且更是对“合同得到履行后精神应处的状态的预期利益”的破坏。因此，法律对这种非财产性损失的合同救济正是对预期利益的保护。不能仅仅因为这种预期利益的特殊性就把它排除在合同救济的大门之外。
解决了预期利益后，接下来的问题就是，对这种损失的赔偿有没有突破“可预见性”规则。在目的合同中，因该类合同的目的就是提供非财产的享受，那么，违约方的违约行为给对方造成的损失当然合乎逻辑地被认为在预见之中。对于某些特定合同来说，一方精神享受是至关重要的，合同双方会对这种精神的享受或忧愁的排除进行特别的约定和协商，甚至将之订如合同条款。在这种情形下，如果一方违约，就必须赔偿对方因此而遭受的作为违约行为的“明显后果”的精神上的痛苦。这完全符合可预见性标准。对方的精神利益是在缔约时就清楚明了的，其违约可能带来的对方精神上的损失也是完全在其预料之中的。
三、精神损害合同救济的现实基础
精神损害的合同救济是人精神利益财产化以及对人的精神利益日益重视的必然结果。
（一）精神利益财产化
随着商品经济的迅速发展，大量的劳动力涌入市场，进入交换领域，成为商品，，人身权通过劳动力商品价值的物化，成了“变相的财产权”。而交易的发达，越来越多的人身权和人格权牵涉其中有财产因素的人身权和人格权的范围越来越广，没有财产因素的人身权和人格权的范围越来越窄。交换的发达使合同活动更加频繁，人身权与人格权在特定的场合下也被置于合同关系之中。精神损害赔偿的适用范围也越来越广泛，从人格权，身份权的保护，到具有人格意义的特定纪念品的精神损害赔偿，有延伸到对违约造成的损害的救济。
基于此，德国判例和学说则扩张了财产上的损害的概念，创设了非财产损害的“商业化”，实现了非财产损害的财产化。例如：享受如今已商业化，如其所取得需为财产之给付者，则妨碍或剥夺即构成财产上之损害。 正如“合理合法归我所有的东西与我联系如此紧密，以至于其他人未经我允许而使用它就会伤害我。”
（二）对人本身的重视的需要
美国当代心理学家马思洛在专门研究后，提出了关于人的需求的著名论断——人的需求阶梯。他将人的需求分成五个层次，依次由低级到高级。处于较高位阶的第三层次是：自我尊重。即除了少数病态的人之外，社会上的所有人都有一种对于他们的稳定，牢固，不变的，普遍较高的评价的需要或欲望。有一种对自尊，自重和来自他人的自重的需要或欲望。他认为这种需要的满足会导致一种自信的感情，使人觉得自己在这个世界上有价值，有力量，有能力，有地位，有用处和必不可少。然而这些需要一旦受挫，就会产生自卑，弱小及无能的感觉。 马思洛的理论表明，人们追求价值尊严的渴望和执着，同时也显示了把精神方面的利益不断提升和扩展的趋势。
从承认精神损害赔偿到精神损害赔偿范围的扩大，再到现在打破原有的制度设计，采取不同的救济措施来更加全面的保护人们的精神利益，给精神损害合同救济，以正是法律对这种社会心理价值取向的充分体现与积极回应。
四、精神损害合同救济的制度限制
违约责任并不当然排斥精神损害赔偿，但也不是说任何违约责任都可以提出精神损害赔偿，否则，不仅会引起精神损害赔偿的泛滥，而且也会破坏合同责任与侵权责任体系的整体和谐。反对违约精神损害赔偿者也大多出于此种理由。但是我们可以在承认对精神损害赔偿予以合同救济的同时，从制度设置上对违约精神损害赔偿予以限制，从而实现精神损害合同救济的制度可行性与合理性。既然赔偿可由诸如‘最低限制原则’、‘因果关系’、‘模糊规则’以及‘减轻规则’等一般的法律原则加以限制，故而在于基本原则保持一致的同时，那也将限制精神损害的赔偿。”
（一）预见性规则
违约方对其违约行为所造成的损害予以赔偿的前提限制是：他在缔约时预见到或者应当预见到这种损害。这是违约损害赔偿的一般性规则，同样适用于对精神损害的合同救济中，而且在违约精神损害赔偿中更应严格地遵循这一原则。
英美法理论与实践在这个问题上有商业合同与非商业合同的区分。一般仅仅承认在非商业合同中存在非财产性损失，而在商业合同中则不存在这种非财产性损失。由于商业合同事实上是与人格利益或精神利益没有太大关系的纯经济合同。。双方在缔约时，不可能对违约结果的精神损害予以合理地预见。如果在纯粹商业合同中也允许给予精神损害赔偿，则任何情感和不愉快都会得到赔偿，最终将使合同这一交易工具不堪重负而死亡 。
（二）因果关系
正如在侵权诉讼中主张精神损害赔偿需要证明侵权行为与精神损害之间存在因果关系一样，在合同诉讼中主张违约精神损害赔偿的原告必须证明他所主张的损害事实是由被告的违约造成的。如果一项损失不是违约方的违约行为当然或自然引起的结果，则不能将此责任强加于违约人。
这里的因果关系应当给予严格的限制和解释，精神损害与违约行为之间应当具有直接的因果关系，而不能只存在间接的关联。
（三）精神损害的严重性
应当说每一个交易都会伴随一定的情感精神的耗损，每一项违约行为都必然会带来不同程度的失望，焦虑等精神上的不愉快和双方之间情感的损伤。但不是所有的这些损害都应予赔偿。正如一句法律谚语所说：“法律不计琐碎”。当违约给对方造成的精神损害被认为是轻微时，合同责任不能对此予以救济。只有当精神损害达到了一定严重的程度，换句话说也即使合同目的无法实现的违约行为，不仅造成了精神损害，而且还导致比普通案件里更深一层的精神损害，即超过了最低限制水平的伤害时，才能获得赔偿。只有当事人有足够饿证据证明精神损害是严重的，法官才会判决对其所受的精神损害给予合同违约救济。
任何合同的违反都会导致不同程度的精神受措，交易合同的双方当事人应被认为已经对因违约造成的一般性精神损害之风险进行了默示性承担。只有当因违约造成的精神损害超过“默示性承担”的限度时，才能给予救济。
（四）原告减轻损失的义务
我国《合同法》第119条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致损失扩大的，不得就扩大部分的损失要求赔偿。”减轻损失是原告基于诚实信用原则所应当履行的义务，在主张违约精神损害赔偿中同样适用。在一方违约后，非违约方应当采取适当必要的措施以防止损失的继续扩大，如果其没有履行减轻损失的义务而致原本可以避免的精神损害扩大的话，那么就这部分扩大的损害，非违约方无权要求损害赔偿。比如，原告雇佣了一辆车送他和妻子去机场，以便搭乘飞机去蜜月旅行，可是受雇的车没有按约定时间赶来。当原告等到时间允许最后时刻，他面临两种情形：一是本来可以雇佣另一辆车送其去机场，而他却一直等了下去直到车来为止，但他因此而延误了飞机，失去了蜜月旅行的机会；二是原告在可能的情况下及时雇佣了另一辆车送其去机场搭乘飞机。前种情形下，原告就无权要求受雇车对其失去蜜月旅行的精神损害予以赔偿，因为其在可能的情形下没有尽到减轻损失的义务。
五、结语
精神损害赔偿的实质是对精神利益的不利益状态——精神损失的赔偿，是一种独立的责任形式，侵权并不是其存在的前提。在责任竟合的理论下，并不能解决一切相关问题，还会产生当事人部分精神损害的救济真空。而违约责任的本质是并不排除精神损害赔偿的，而且对精神损害予以合同救济也是民法理念发展与主体精神利益日益受到重视的体现。因此，对精神损害应当给予违约救济，再通过一系列的制度设置，合同的精神损害救济功能可以得到很好的实现，并有效防止精神损害赔偿的滥用。
但值得注意的是，肯定精神损害的合同救济，并不排除侵权制度在这一领域的作用。应当承认在精神损害领域，侵权作用的力度更大，范围也更广。但这并妨碍建立起一种精神损害侵权与违约的双重救济体系。侵权救济与合同救济各有优劣，两者可以互为补充。同时赋予当事人以选择权，根据具体的情形适当地分别运用合同救济和侵权救济，使民事主体的精神权利和利益受到更有力的保护，使精神损害赔偿制度更加完善健全。
