根据河南省高级人民法院《关于开展民事诉讼证据问题调研的通知》要求,结合审判实践,笔者对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》存在的问题进行了研究总结,并提出相关修改完善的建议。
(一)关于举证责任倒置的规定
第一,产品责任纠纷中举证责任。《规则》第4条第6款规定:因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。此处仅仅只是规定了对产品责任诉讼,应当由生产者负举证责任。但事实上产品责任不限于生产者的责任,根据《民法通则》第122条,《侵权责任法》第42条、43条,在产品因存在着缺陷而造成他人财产或人身损害的,产品的销售者也应当承担侵权责任。受害人既可以要求生产者也可以要求销售者承担产品责任,当然,也可以要求其二者共同承担责任。但在受害人选择销售者承担侵权责任时,如何确定举证责任的分配呢?按照上述规定,其本意是对于销售者不实行举证责任倒置,则显然是不恰当的,因为销售者的责任和生产者的责任并没有本质区别。这样规定,其结果却将产品销售者的主体资格排除在外,限制了诉求主体范围,与实体法规定相矛盾。第二,关于合同纠纷中的举证问题。《规则》第5条规定,“在合同纠纷案件中,……对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。”这一规定是没有考虑到合同履行情形的多样性。因为我国的合同责任并非单一的严格责任,在《合同法》中尽管总则规定了严格责任,可是分则中却有大量的条款规定了过错责任,这就决定了对不履行合同的责任很难完全实行举证责任倒置。同时,合同关系大多是双务的,需要双方同时或异时作出履行,有履行义务的一方不履行未必就构成违约,关键在于其是否有相应的抗辩权。如果一方连自己是否履行了合同都无法证明,如何能够要求对方作出履行?再者,在某些特殊的情况下,如果合同规定的是不作为的义务,也不好说是应当由未履行义务的一方来承担举证责任。此时,原告本身就应当负有证明对方违反不作为义务的举证责任。第三,在举证责任倒置方面法官的自由裁量权问题。根据《规则》第7条,结合具体案情的需要,法官可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担,所以,举证责任倒置的采用仍然属于法官自由裁量权的范围。这样规定并不妥当。举证责任倒置不仅仅是一个证据法上的证明责任分配的问题,而且与当事人在实体法上的权利义务密切相关。这主要是因为,举证责任倒置与侵权法中的严格责任在内容上是基本相通的。严格责任的严格性表现在两个方面:一是采取举证责任倒置的办法,即受害人在遭受损害以后,就行为人是否有过错或因果关系的问题,受害人不负举证责任,而将此证明负担倒置给行为人。二是对行为人反证证明的事由进行严格的限制。因此,举证责任倒置关系到实体权利义务的享有和实现,且是落实严格责任的基本途径,。严格责任作为过错责任的例外,必须通过法律明确规定,不能由法官自由裁量,因为举证责任的分配是当事人实体权利义务的行使与承受,如果允许法官对举证责任倒置进行自由裁量,无疑允许法官未经审判就决定当事人一方胜诉或败诉。所以,禁止法官对举证责任倒置作自由裁量。
(二)关于自认的规定
第一,关于自认的范围。一般认为自认范围仅限于承认对自己不利的事实,而该规则采广义自认说,《规则》第74条将自认的范围扩大到对己方不利的事实和认可的证据则是不妥当的,因为自认仅限于对事实的承认而不包括对证据的承认。因为,一方面,对证据的认可,属于法官的权限而不属于当事人的权限,两者不能混淆。另一方面,即使当事人承认某个证据是真实的,法官也应当进一步审查判断该证据,并确定该证明的事实的真实性。第二,关于自认是否包括默认。按照《规则》第8条承认默示的自认构成准自认。由于自认具有较强的拘束力,经过自认的事实可以直接作为定案的根据,所以对自认的形式应当作出限定,自认的形式原则上仅限于明示的承认,不应包括默示的承认。因为,从民法上说,自认本身就是当事人实施的单方法律行为,而当事人作出某种法律行为必须要将其内心真实意思表露于外部。而在当事人没有对某种事实作出肯定或否定的回答时,无法得知当事人内心的真实意思究竟是什么,法官也不能简单的得出其真实意思就是承认的结论。第三,自认必须是当事人的真实意思的表达。《规则》第8条、74条是关于自认撤回的内容。但二者规定有冲突。按第8条,除非出现了对方同意或受胁迫或者重大误解情况下,不能撤回自认。而按照第74条,当事人反悔并有相反证据足以推翻,当事人撤回其自认。事实上,如果允许当事人可以随意撤回自认,自认制度将失去意义。
(三)关于免证的范围
《规则》第9条规定的免证的范围实际上包括两类,一是所谓司法认知,是指对于众所周知的、无证自明的事实和自然规律等,无须当事人举证,法官可以直接认定。二是法律上与事实上的推定,事实上的推定属于法官的自由心证范围内心证的事项,也是法官的一种职权行为。它是在当事人对基础事实举证基础上,由法官依据一定法则直接作出判断,而免除当事人对推定事实的举证负担。《规则》第9条的规定,存在以下四点不足:第一,《规则》第9条所规定的有关司法认知的事项,应当允许当事人提出异议。对此,需要在规则中予以明确。第二,关于推定。推定可分为二种情况:一是法律推定,一是事实推定。其中事实推定毕竟只是对盖然联系的推定,应当允许当事人反证予以推翻,所以事实的推定都是可以被推翻的推定,正是这一原因,事实的推定仍然需要当事人举证,而不能将其放人免证的范围。第三,根据该条第2款,“前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项,当事人有相反证据足以推翻的除外。”这一规定本身是不妥当的,一方面,免证范围就是指无须当事人举证的事由。该规则第9条第1款已对此作出规定,但第9条第2款又规定可以有相反的证据予以推翻,这本身是自相矛盾的。另一方面,象众所周知的事实等也不能被推翻,尤其是第9条第1款第4、5项,更不能被推翻。根据该条第2款,只要当事人对人民法院、仲裁机构已经发生效力的判决或裁定所认定的事实,也有权通过提出相反的证据来推翻。这一规定显然是值得商榷的,因为从程序上讲,如何推翻本身就是问题,按照现行法律规定,如果要推翻已经发生效力的裁判文书,需要通过再审程序来进行。如果当事人可以对生效的裁判文书所认定的事实举证推翻,从而否定生效裁判的既判力,将使得裁判失去稳定性和可执行性。以反证推翻生效裁判的行为性质,将会损害判决的既判力,与其这样规定,不如不规定为好。所以,当事人即使有相反的证据,也不能够轻易地推翻人民法院、仲裁机构已经发生效力的判决或裁定所认定的事实。第四,关于事实自证,应当在免证事实中作出规定。因为事实的发生本身是显而易见的表明了某种结果的存在,在任何人看来,事实和结果之间都具有一种直接的逻辑联系。这就没有必要进一步要求当事人举证。
(四)关于人民法院调查收集证据
《规则》第15条将“人民法院认为审理案件需要的证据”明确为两种情形:一是涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;二是与诉讼实体内容无关的诉讼程序事项。第17条中规定了当事人及其诉讼代理人可以向人民法院申请调查收集证据的三种情况,通过上述规定,极大的减少了法院依职权调查取证的范围。在实践中,涉及有关婚姻、收养、亲子关系的案件、公告公民失踪、死亡等非讼案件大都需要由法官主动查证。第17条规定的当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据的几种情况,一方面,其标准比较含糊,另一方面,缺少程序保障,使该规定难以落实。如果法院拒绝调查取证,当事人没有相应的救济手段。因此,应当适当扩大法院调查取证的范围。同时,对于当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据的情况,应当建立程序的保障机制,即法院在拒绝根据当事人的申请调查取证的情况下,当事人是否可以向法院申请复议,甚至向上一级法院提出中间上诉,从而使当事人申请查证的权利得到保障。
(五)关于证据的审核认定
第一,关于证据能力。《规则》第68条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”该条属于非法证据的排除规则。其中“侵害他人合法权益”的概念仍然是十分抽象和宽泛的,是否构成侵害他人合法权益,完全由法官自由裁量,缺乏可操作性。第二,关于证明力的判断规则。《规则》第77条确立了证据证明力的判断规则,规定内容存在两点不足。其一,第1款规定中的“社会团体”应有限定。因为在我国由于社会团体的类型很多,许多属于纯民间社会团体,并不依法享有一定的职权,其制作的公文不应属于公文书,该文书的证明力比其他社会团体制作的公文未必就有更强的证明力。因此社会团体依职权制作的公文书应改为“社会团体依法定职权所制作的公文书证”。其二,上述规定仅适用于单个证据的比较,而不应适用于系列证据的综合判断,尤其是在适用上述证据出现矛盾时,则不应适用。
(六)关于举证时限
《规则》的规定与民事诉讼法存在根本冲突,缺乏效力来源。在实践中,如原告以民事诉讼法为依据要求提出证据,而被告以司法解释为依据以对方提出证据已过举证时限为由而提出异议,此时法官又不能以司法解释为依据宣告民事诉讼法无效,造成司法标准不统一。
(七)关于新证据
第41条规定的“新发现的证据”,其内涵无法判断,完全由法官自由裁量。第41条规定的一审和二审中提出的新证据,也没有明确的界限,缺乏可操作性和合理的可预见性,也完全由法官自由裁量。如果允许当事人也可以随时提出新发现的证据,这样举证时限的规定也就毫无意义了。
(八)关于举证时限的延长
按照《规则》第33条、36条,规定了法院指定举证期限一个下限,但没有规定最长的时限,这就实际上否定举证时限的法定性和确定性。延长举证时限完全由法院来自由决定,法院认为多长时间合适就可以确定多长时间,而对于延长的条件、次数和最长期限也没有作出限定,这样就把延长完全作为法官自由裁量的范围,法官的自由裁量权过大。
(九)关于证据交换
根据《规则》第38条关于“交换证据之日举证期限届满”的规定进一步扩大了法官的权限,一方面,因为交换证据的时间完全是由法官决定的,那么在多长时间内交换,也要由法官决定,如果没有在规定期限内交换,就视为放弃举证权利,即导致证据失效。这样,法官完全可以左右当事人的举证行为和时间要求问题。另一方面,《规则》第33条规定的最低举证时限可以通过交换证据的期限来予以改变,这就使得当事人的举证时限更不能得到保障。而一旦举证时限没有保证,其后果又将导致证据失效,这就使得当事人的诉讼权利难以保障。
(十)关于鉴定
根据《规则》第28条,对当事人单方自行委托而作出的鉴定结论,对方当事人提出重新鉴定,法院准许的条件是有证据足以反驳。如此规定对限制当事人随意推翻鉴定结论有一定的作用,但我们应当看到,一方当事人自行委托有关部门所作出的鉴定与法院委托有关部门作出鉴定或双方当事人通过达成协议委托有关部门作出鉴定在性质上是有区别的,一方委托有关部门作出的鉴定并没有法院的监督,另一方也没有要求回避的机会,此种鉴定结论的证明力类似与专家证人的证明力,应当允许另一方对此提出异议,并重新鉴定。所以我认为只要另一方有证据反驳并有理由重新申请鉴定的,法律就应当允许,而不应要求达到“足以反驳”的程度。