一、我院受理的商业秘密案件的基本情况
2006年以来，我院受理与商业秘密有关的民事案件共13件，其中2006年5件，2007年2件，2008年2件，2009年4件，撤诉 8件，调解 1件，驳回起诉1件，判决支持诉讼请求1 件，，判决驳回诉讼请求2件。2008年最高人民法院规定的民事案由中与商业秘密有关的案由有两个即侵犯商业秘密纠纷和商业秘密合同纠纷，我院受理的上述13件案件中，商业秘密合同纠纷3件，其余为侵犯商业秘密纠纷案件。
上述案件具有以下特点：
1、当事人主张商业秘密保护时，对商业秘密的载体和商业秘密的具体内容进行模糊表述，而判断商业商业秘密侵权采用的是“接触+相似”的判断方式，在商业秘密的载体、具体内容模糊时，在审判中无法对原被告之间的信息是否相同或相似进行对比。
2、当事人商业秘密保护意识不强，诉讼中难以举证证明采取过相应保密措施。
3、商业秘密被侵犯多发生在与职工解除劳动关系或单位职工擅自离职之后，商业秘密保护与劳动者竞业禁止义务交织在一起，一些由竞业禁止义务引发的劳动纠纷作为侵犯商业秘密纠纷提起诉讼，或者请求停止侵害商业秘密的侵权之诉与履行竞业禁止义务的违约之诉在诉讼请求中并列存在。
4、为了证明商业秘密被侵犯的事实，当事人在民事诉讼之前启动刑事程序，刑事程序中收集的相关证据及当事人在刑事程序中的口供等询问笔录又作为民事诉讼证据使用，刑事程序和民事程序交织进行或者刑事程序终结之后再启动民事程序。即先以员工涉嫌侵犯商业秘密罪为由向公安机关报案，依靠公安机关的侦查手段进行取证，使案件进入刑事公诉程序，后又向法院提起商业秘密侵权民事诉讼，要求员工和使用商业秘密的公司承担经济赔偿责任。但存在程序冲突、取证困难、审理期间过长等诸多问题。
5、案件中涉及的商业秘密技术含量不高，商业秘密合同纠纷案件与普通的合同纠纷差异不大，多由不履行合同义务引起。
二、商业秘密司法保护审判实践中存在的问题及对策
（一）商业秘密的认定
商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，为便于操作，有不少判决书把构成商业秘密的要件概括为秘密性、价值性、保密性，也通常是从这“三性”来判定原告主张的技术信息、经营信息是否能被认定为是商业秘密。但“秘密性、价值性、保密性”是比较原则和抽象的描述，这会造成具体操作的困难。但涉案技术信息、经营信息被认定为商业秘密是判断是否构成商业秘密侵权的前提条件。我们认为认定原告主张的信息应否被认定为商业秘密，需要明确以下几个问题：
1、当事人在诉讼中应明确其诉请保护的商业秘密的载体
商业秘密作为一种信息，需要借助一定的载体表现出来为外界所感知，对于技术信息，它的载体可以是技术图纸、工艺流程、技术设备、加工图纸，技术文件，技术文字说明书等，对于经营信息，它的载体可以是客户名单，客户的交易需求、交易意向等信息、也可以是报价表、合同文本、管理规范，社会关系资源等。但在司法实践中，有的原告在主张其信息应获得商业秘密保护时，仅主张其某种方法是商业秘密，但没有明确该方法的载体，由于判断技术方法是否具有秘密性需要与公知技术做比较，原告则应明确主张其技术秘密点及与其技术秘密点相对应的技术信息，但在审判实践中，原告通常模糊的描述自己的技术秘密点，只是声称该工艺的生产技术方法或培育方法是商业秘密，如原告河南省天宁种业有限公司诉被告河南光辉种子有限公司侵犯商业秘密纠纷一案中，原告主张其“天宁”2号棉花育种方法属于其商业秘密，被告光辉公司生产、销售的“天宁2号”棉花种子侵犯了其育种方法，如果认定天宁的育种方法构成商业秘密，若要判断光辉公司的行为是否构成侵权，则需要对原被告的育种方法进行技术对比，光辉公司称其公司的育种方法是采用常规扩繁的育种方式，但原告天宁公司提交的证据无法看出天宁的培育方法是什么，事实上也造成无法对比双方的技术方法是否相同，无法判断是否构成侵权。在原告深圳市科尔达电气设备有限公司诉被告郑州丰博电子科技有限公司、被告杨德柱侵害商业秘密纠纷一案中，原告科尔达公司主张的商业秘密载体是DEL型定量给料机、DEM型定量给料机、DLD型固体流量计中涉及的技术资料，而原告主张的索赔数额参照的是DEL型定量给料机、DEM型定量给料机及DLD型固体流量计等三项技术转让费，这实质上造成在该案中需要法律保护的商业秘密是技术资料还是整套技的疑问，同时我们认为信息中可能既有涉及公知信息，也有涉及不为公众知晓的信息，能获得法律保护的只能是不为公众知晓的信息。故当事人如果在诉讼中没有明确其商业秘密的载体，法官应该行使释明权，法官行使释明权后，当事人仍无法明确的，则应驳回诉请。
2、如何确定涉案技术信息、经营信息的所有人
商业秘密作为借助某种形式载体存在的信息，持有载体并在载体上署名的主体应推定为是涉案技术的所有人。对于受让取得载体的主体，只要能够证明其受让的事实和合法性，就可以认定受让人有权利请求保护。
3、立法不应对商业秘密的范围做出明确的界定，当事人需求商业秘密保护的商业秘密范围由原告在诉讼中明确
从权利的本质与商业秘密的属性以及我国现行法律有关商业秘密保护的规定来考察，商业秘密所有人就其商业秘密所享有的不是法定权利而是利益，是人们所获得的一种信息，涵盖的范围比较广泛，是一种在商业上的竞争利益 ，商业秘密的利益范围是没有明确边界，利益范围取决于当事人主观认定的范围，不管是技术信息还是经营信息，不为公众所知悉的信息才有被特别保护的必要，判断涉案信息是否属于商业秘密难免要与公知信息进行对比，为了便于与公知信息进行对比，我们认为，当事人诉请需求法律保护的商业秘密应该有一定的范围，借鉴专利权的保护范围仅限于权利要求的内容，权利要求书对其技术要点有明确清晰的描述，商业秘密的保护范围应限于原告在诉讼中明确要求保护的范围，对其商业秘密点有明确清晰的描述，且依据“禁止反言”原则，原告在庭审辩论终结后不得变更。如果原告没有明确要求保护的商业秘密范围，法官有释明的义务，法官行使释明权后，原告仍不明确其商业秘密范围的，以无法确定要求保护的商业秘密的范围为由驳回诉讼请求。
由于制定商业秘密保护法的初衷是基于诚实信用原则维护正常的竞争秩序，保护商业秘密所有人的利益，故凡是能够给当事人带来现实或潜在竞争利益，当事人为此付出了相应对价并采取相应保密措施的利益，都应属于商业秘密保护的范围，立法不应对商业秘密的范围作出明确的界定。
④如何判断商业秘密的三性即“秘密性”、“实用性”“保密性”
第一、在实践中判断涉案信息是否具有秘密性操作起来比较困难，经分析中国知识产权裁判网上所登载的生效判决，有的判决借鉴专利中判断新颖性的方法来认定是否具有新颖性，有的判决采用推定的原则，认为采取了相应保密措施的信息就意味着具有秘密性，有的判决概括性的表述涉案信息是否应被认定为商业秘密，没有详细阐述涉案信息是否符合商业秘密的三性。我们认为，规范性法律文件中认为商业秘密应是不为公众所知悉的信息，而不为公众所知悉不能简单的等同于秘密性，事实上，不为公众所知悉作起来也相对具体可操作性强，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中用排除的方法对不为公众所知悉进行了细化规范，从该司法解释的规定也可以看出立法的本意是，即便涉案信息是原告投入一定物力财力形成的无形资产，是独创性思维的成果，但如果技术含量过低也没有必要赋以商业秘密保护的必要，实际认可了信息信息可以在同一时空被不同主体掌握的客观事实。我们认为，在审判实践中，判断涉案信息是否不为公众所知悉应采用推定原则，对于原告单方陈述涉案信息不为公众所知悉，在被告没有提供相反证据的情况下就可以认定涉案信息不为公众所知悉，对不为公众所知悉的认定采用宽泛的标准。理由在于原告为涉案信息采取相应保密措施的行为可以间接证明涉案信息具有区别于公知信息的特殊价值，同时原告很难证明其主张的信息不为公众知晓，被告如果认为原告主张的技术信息、经营信息是公众知晓的信息，或者自己独创性思维的结果，那么被告应该很容提供其获取相似技术信息、经营信息的方法、途径，这也符合由距离证据较近的人负责举证的证据责任分配原则。
但何谓“公众”？是一个不易界定、双方往往争议很大的概念。我们认为应该对公众做限缩性理解，从人口范围来讲，应特指与权利人有竞争关系的人，从地域范围上来讲，应具有相对性，应随着个案的性质的不同而不同。
第二、对于单位的技术保密制度、公司商业秘密保密制度、商业秘密保管合同、技术保密合同、单位保密工作领导小组名单等单位的内部规章制度是否能充分证明单位就涉案信息采取了合理保密措施实践中有不同的观点，一种观点认为，按照惯常的单位事务执行方式，单位通过各种方式让员工知晓其规章制度时难以留下保存员工知晓的证据，故单位的内部规章制度可以证明单位采取了相应合理的保密措施；一种观点认为，单位如果没有相关证据证明单位员工知晓这些规章制度，不能由此证明单位采取了相应的保密措施。（如原告河南忠信补发有限公司诉被告冯文广侵犯商业秘密纠纷一案，一审法院认为仅凭原告提交的员工手册，在被告不认可该员工手册又没有在该手册上签名的情况下，不能认定原告采取了相应的保密措施）我们认可第二种观点。
单位与劳动者签订的劳动合同中仅约定劳动者应遵守单位的规章制度，保守单位的秘密，但没有在合同中具体约定需要保密的事项是什么，仅凭适用所有员工的合同，能否认定单位采取了合理的保密措施。我们认为商业秘密保护需要平衡社会公共利益和商业秘密所有人的个体利益，之所以赋以商业秘密所有人特别保护，原因在于商业秘密所有人为了获得、维护涉案信息付出了相应的努力，职工在原单位的工作阅历本身是职工获得的一种潜在利益，有助于增加职工的竞争能力，在离开原单位后利用其在原单位的职务便利条件积累的信息对外进行交易也符合情理，故在劳动合同中只是泛泛声称员工有保守商业秘密的义务没有明确商业秘密的具体范围时，不能认定单位采取了合理的保密措施，否则会导致过度剥夺劳动者权益的情形发生。
员工与单位之间签订了保密协议，单位每月应向员工支付保密费，在单位未履行支付保密费义务的情况下，员工是否还有保密义务，在实践中有不同的观点，一种认为不管单位是否支付保密费，员工都有保密的义务，一种观点认为在单位没有支付保密费的情况下，员工没有保密义务。这实际涉及到职工保守单位商业秘密的义务是法定义务还是约定义务，我们认为职工保守单位的商业秘密是约定义务而不是法定义务，是以单位支付保密费为相应对价的。
单位与员工之间只要签订了竞业限制合同是否就足以证明单位采取了保密措施，员工有保守商业秘密的义务。我们认为，竞业禁止在一定程度上限制了劳动者自由选择用人单位的权利，从平衡用人单位与劳动者利益的角度出发，用人单位对劳动者履行竞业限制义务应支付相应的对价，在用人单位没有支付相应对价的情况下，劳动者没有履行竞业禁止的义务。故单位与员工之间签订了竞业限制合同不足以证明单位采取了保密措施，员工有保守商业秘密的义务。审判中应审查竞业禁止合同的效力，合法有效的竞业禁止合同约定的保密义务员工才有义务履行，在判断竞业禁止合同的效力时应考虑以下因素：是否存在明确的、值得保护的合法利益；义务主体是否以知悉商业秘密的雇员为限；是否约定支付适当的经济补偿；竞业禁止的时间限制、地域限制、职业限制是否合理。
第三、关于实用性的证明比较容易，不再赘述。
（二）鉴定结论是否应全部采信
在很多案件中，公知技术是被告主张其行为不构成侵权的抗辩理由，但原告主张的涉案的技术信息是否属于公知技术涉及多领域的专业性知识，当事人经常申请委托权威的鉴定机构出具技术对比的鉴定报告或单方委托专家鉴定，出具专家评审意见，在实践中比较突出的问题有以下两个：
1、鉴定机构出具的鉴定结论是否应全部采信，如果有相反的证据推翻鉴定结论中的部分结论，是否影响鉴定结论其他部分的效力。
2、法官过分依赖于专家鉴定的情况，将审判权让渡，法官习惯性地将鉴定结论视为优先于其他证据的一种方式，不经实质性审查判断，无条件地将鉴定结论作为审判的基础。
我们认为现行的鉴定体制造成出具鉴定的自然人对鉴定结果不负法律责任，鉴定的科学性、权威性有时存在值得怀疑，鉴定本身事证据的一种来源，对鉴定结论应进行相应审查并作出评价后才能决定是否采信，不应一味依赖鉴定结论。
但实际情况是，很多鉴定是法院组织进行，法院不采信鉴定结论又会导致鉴定本属无必要而进行的尴尬。我们认为要避免这种情况的发生，法院严把鉴定关，严格审查鉴定是否有必要，严格审查签定依据的鉴材，同时只有经过双方当事人质证的鉴定结论才能作为定案的依据，对于当事人有相反证据推翻鉴定结论时，不应再采信鉴定结论，当事人的证据只推翻部分鉴定结论时，对其余部分的鉴定结论也不应当再采信。对于鉴定机构的原因导致的鉴定结论错误如何采取补救措施，还有待探讨。
（三）竞业限制义务之诉与商业秘密保护之诉
由于很多商业秘密侵权案件发生的诱因是职工与原单位解除劳动关系或职工擅自离职，基于同一事实，用人单位通常以侵犯商业秘密和违反竞业禁止为由起诉，保护劳动者的合法劳动权利与保护商业秘密、竞业限制义务在价值目标上存在冲突，在审理商业秘密侵权纠纷案件中，对于员工违反竞业禁止义务与原单位之间发生的商业秘密被披漏、使用案件，基于商业秘密被披漏、使用的同一事实，会产生违约请求权和侵权请求权两种不同的权利，但违约责任和侵权责任都是民事责任，承担责任的方式和目的是相同的，故两种责任是责任竞合关系而不是责任聚合关系，用人单位既可以提起侵犯商业秘密的侵权之诉也可以提起违反违反竞业限制义务的违约之诉，但不能两种请求权都行使。但违约之诉、侵权之诉对原告举证责任、赔偿需求等要求是不一样的。我们认为权利人可以选择两者中对己有利的诉因行使请求权，当其中一个请求权因已达目的而消灭时，另一请求权随之消灭，体现“一事不再理”的法律原则；当一请求权因其他原因(如管辖、时效等)而无法行使时，则另一请求权仍存在。如果选择违约之诉，则应是典型的劳动争议，不应作为知识产权案件进行审理。如果当事人诉讼请求既有请求停止侵害商业秘密的侵权之诉又有请求履行竞业限制义务的违约之诉，法官应行使释明权，告知原告只能基于一个请求权进行诉讼，要么选择违约之诉，要么选择侵权之诉，不能行使两个请求权。
（四）商业秘密保护民刑交叉案件
在国际司法实践中，盗用他人商业秘密行为被普遍认为是一种十分严重的违法行为，并用刑法给予保护。在我国，为了证明商业秘密被侵犯的事实，当事人通常在民事诉讼之前启动刑事程序，而民刑程序相互交叉中有很多问题需要规范。
以2006年我院受理了原告深圳市某电气设备有限公司诉被告郑州某电子科技有限公司、被告杨某侵犯商业秘密纠纷一案为例，该案原告提起民事诉讼前，深圳市龙岗区人民法院已于2005年8月作出刑事判决书，判决杨某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。原告提起本案诉讼时，杨某已服刑期满。此案经审理，虽然合议庭认为本案从证据看原告所诉请的商业秘密欠缺法定的构成要件，且原告是否是商业秘密的权利人亦无充分的事实依据，原告的诉请不能成立。但在先生效的刑事判决已认定杨德柱侵犯了原告的商业秘密，最终合议庭只能根据已生效的刑事判决确认的事实，判决被告的行为侵犯了原告的商业秘密，同时考虑刑法关于构成侵犯商业秘密罪数额的规定，判决被告赔偿原告经济损失人民币五十万元。（《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。）
本案反映出的商业秘密案件民事、刑事交叉并产生冲突的问题比较突出。一方面讲，刑事诉讼方式与民事诉讼方式相比，前者有公权力介入，举证在公安和检察机关，有利于更好地促进劳动关系和竞争关系规范化，维护诚实信用原则和良好的市场秩序。另一方面，也引发了许多新的问题，较突出问题是同一事实案件管辖权的冲突问题。（《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定，侵犯商业秘密的不正当竞争民事一审案件，由中级人民法院管辖。刑法第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪，按照刑事诉讼法的规定，侵犯商业秘密罪由基层人民法院管辖。）目前这种管辖权上的冲突所带来的问题主要有两个方面：一是对同一事实的重复审理和认定。我国从提高司法能力和水平方面，力求裁判的统一，以维护司法的权威和公信力。但我国并不是判例法国家，在不同的诉讼中，根据当事人的请求和举证，仍需对案件进行全面的审理和认定，不但浪费了审判资源，降低了审判效率，而且增加了权利人的维权成本。二是裁判结果上的冲突。由于民事诉讼与刑事诉讼的任务、目的、性质和标的不同，各自形成了自身的特点和特有的诉讼原则，不同庭的审理侧重点、标准、方式都不一样，法官因而形成的司法理念和审理思路、积累的审判经验和掌握的理论知识也存在差异，往往会对同一问题产生不同的判定，有时对同一个或类似案件的审理结果也不一样。因此侵犯商业秘密民事、刑事案件分开受理，可能会出现在基层法院的刑事判决中认定被告人构成犯罪，而上级法院的民事判决中却认为被告的行为不构成侵权；一旦在先的刑事判决认定错误，将会使审理民事案件的法官处于两难境地，导致民事刑事交叉案件矛盾冲突的情况，极大地影响了司法的权威性和公信力。
目前，解决民、刑案件管辖权冲突问题的可行性思路为：
1、侵犯商业秘密的民事、刑事案件统一管辖，统一按照民事诉讼法的规定，确立中级人民法院管辖的原则。
2、在侵犯商业秘密案件民刑交叉时，遵循先民后刑的原则。理由是：（1）知识产权刑事案件实际上是极为严重的民事侵权发展而来，其逻辑顺序应是“确权--侵权--犯罪”，因此不应是刑事附带民事而应是先民事后刑事。（2）从双方当事人的参与和举证能力看，民事程序的审查更全面。侵犯商业秘密民事、刑事案件审理的重点和难点在于对案件专业性事实的认定和专业性问题的法律适用，民事诉讼是双方当事人共同参与的过程，通过双方当事人的举证、质证等程序所审核的内容更全面。而在刑事诉讼中，可能由于嫌疑人被控制而影响其举证能力，仅由举报人提供的证据不足以全面反映案件的客观事实。（3）先民后刑有利于权利人和刑事司法机关根据案件审理进程适时提出刑事自诉或者决定是否将案件作为刑事公诉案件移送处理。对于有些侵权行为，审判机关如果认定应当给予行政处罚的，也可以向有关行政部门发出司法建议。（4）民事程序中的证据保全措施有利于证据的及时搜集和固定，为权利人提供及时有效的保护。侵犯商业秘密纠纷中对证据的搜集和固定需要及时，民事诉讼中可以通过证据保全来发现和固定侵权证据，而证据保全措施目前只有在民事诉讼中可以采取。
