在近几年的司法实践中，司法机关之间在行使受理刑事案件的管辖权方面存在观念不清、范围不明、管辖混乱的情况，特别是部分公安、检察机关将一些依法应当由当事人直接向人民法院提起控诉的刑事自诉范围的案件，通过公诉程序向人民法院起诉，形成自诉案件公诉化，从而引起诉讼主体的变更、诉讼主体法律地位的变化、举证责任的转移。告诉才处理的案件被当作公诉案件提起公诉并进行审判，这是否违反法定程序，二审法院对此应如何处理呢？笔者在实践中遇到两起这样的案例，这两起案例既有相同之处，又有不同的地方，值得比较研究。

    一、案情

    案例一：2003年7月21日，被告人荣某某(男，56岁)因琐事与邻居周某某(女，65岁)发生矛盾并吵架，为了让周某某“丢人”，荣某某当众扒光周某某的上衣，周某某当晚羞愤喝农药自杀，因被人发现及时制止和抢救，未造成后果。后周某某在其家人陪同下向公安机关报案，公安机关以侮辱罪立案侦查，并移送检察机关审查起诉，检察机关以侮辱罪对被告人荣某某提起公诉，一审法院以同罪名判处被告人荣某某有期徒刑一年六个月。荣某某不服，提出上诉。

案例二：1998年6月，被告人任某得知某磷肥厂高息向社会集资，便告知其朋友李某。李某即请任某将自己的30万元集资到该厂。任某为李某办理集资手续后，便将磷肥厂的收据交给了李某。1999年11月，李某听说磷肥厂要改制，将收据交给任某，让其把集资款本息取出。同年12月，任某将30万元本息取出，但没有交给李某，而是用于自己偿还债务、购房、消费等，在李某索要时称已借给他人，拒不返还。该案公诉机关以诈骗罪提起公诉，一审法院以同罪名判决被告人任某有期徒刑12年，罚金1万元。被告人任某不服，提起上诉。二审法院审理后，认为一审判决定性错误，应认定为侵占罪，属于告诉才处理的案件。

二、分析

这两起案件均属于告诉才处理的自诉案件，一审法院都以公诉案件来处理。但两个案件又有不同之处，前者直接把属于自诉案件的侮辱罪以公诉程序提起审判，后者因定性错误把属于自诉案件的犯罪定性为属于公诉案件的犯罪来追诉和审判。那么，这两个案件的审判是否违反法定程序，二审法院应如何处理呢?对此，笔者认为，首先要解决以下两个问题：

(一)违反法定程序的含义和内容。

法定程序的遵守，是实现实体公正的保障，只有经过一定的既定程序，才能将抽象的权利义务转化为实体权利义务，而违反法定程序则无法保证实体的公正，为此，法律赋予了程序的独立价值：即，只要程序违法，就是应被改变或撤销的违法行为。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)的规定，刑事审判也有自己的法定程序。该法第191条规定了违反法定审判程序的情形：1、违反本法有关公开审判的规定的;2、违反回避制度的;3、剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的;4、审判组织的组成不合法的;5、其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。

那么，把告诉才处理的案件当作公诉案件来审判是否属于违反法定程序呢?笔者认为，自诉案件和公诉案件的区别实际上是诉讼主体和诉权的问题，诉讼主体不适格，程序选择错误，必然侵犯了有诉权的主体对诉权的处置，应当属于上述的第3种情形，属于程序违法。第一起案例中，被告人荣某某受指控的是侮辱罪，该罪依法属于告诉才处理的自诉案件，除非严重危害社会秩序和国家利益。而该案人民检察院起诉书并没有指控被告人荣某某的行为严重危害社会秩序和国家利益，因此只能属于自诉案件，那么以公诉程序处理就侵犯了被害人的诉权，剥夺了被害人对自己诉权处置的权利，属于程序违法。

但是，对是否侵犯被害人诉权问题的讨论，应该在同一个诉的范围内进行，否则，如果诉的内容不同，则无法认定剥夺或限制诉权的问题。第一起案例中，被告人荣某某受指控的是侮辱罪，犯罪对象是受害人周某某，公诉机关提起公诉的诉与周某某享有的对荣某某犯侮辱罪的自诉权的可能之诉属于同一个诉，在这一前提下讨论适用公诉程序是否违反法定程序是适当的;而在第二起案例中，法院审理的是检察机关提起公诉的被告人任某涉嫌诈骗罪一案，根据法律规定，这一犯罪属于公诉案件，与受害人李某可能提起的指控被告人犯侵占罪的案件并不属于同一之诉，当然不存在剥夺其诉权的问题，因此，一审法院的审判不构成程序违法。

(二)告诉才处理的案件缺少合法告诉的处理

    对此，有不同观点：一种观点认为，自诉案件公诉处理无须厚非，符合我国刑事诉讼法的任务和基本原则，体现了保护被害人权益的价值取向，更加有力地威慑犯罪，维护社会的稳定，是我国民主与法制建设和构建和谐社会的需要；另一种观点认为：自诉案件公诉处理，不符合刑事诉讼法关于自诉案件的法律规定和原则，扩大了国家追诉主义，片面地保护被害人的利益，改变了自诉案件中被害人与加害人的和解权和撤诉权，势必加剧社会矛盾，不利于社会的和谐和稳定。笔者同意第二种观点。笔者认为，自诉案件非有特定的条件是不能够公诉处理。只有司法实践体现出的在一定条件下的自诉案件可由检察院提起公诉，即我国刑事诉讼法中，对重婚和暴力干涉婚姻自由的自诉案件的被害人不能有效保护自己的合法权益的，人民检察院才可以根据人民群众、社会团体或者有关单位的控告按公诉程序进行追诉，从而体现对自诉的国家援助。如果不加限制地滥用国家追诉资源，在一定程度上助长了被害人狭隘的利益得失和复仇观念，对社会的稳定是有害无益的。上述轻伤自诉案件的被害人甲某有能力和条件行使自诉权，公诉机关不能够用公诉方式处理，我国刑事诉讼法关于自诉的原则性规定是不能动摇的。《刑事诉讼法》第十五条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：……(四)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的;……”可见，对于告诉才处理的犯罪，如果没有合法的适格的告诉，法院就应当裁定终止审理，或者宣告无罪。这两起案件根据刑法规定都属于告诉才处理的案件，第一起案件一审法院违反法定程序将其作为公诉案件处理，第二起案件因定性错误作为公诉案件处理，都属于没有适格的自诉人告诉的情形，根据该规定，由于没有适格的告诉，而被告人又存在犯罪行为，不应当宣告无罪，故都应当裁定终止审理，并告知有诉权的受害人提起自诉。

三、对两案的处理意见

根据上述探讨，一审法院对这两个案件在实体上都应当裁定终止审理，并告知有诉权的受害人提起自诉。但由于定性错误或程序违法，导致一审法院错误判决。那么，对该错误判决二审法院应当如何处理呢?对第二起案件，根据上面的分析，由于其并不违反诉讼程序，只是定性错误，那么二审法院可以直接改判：即撤销一审判决，对该案裁定终止审理，并告知有诉权的受害人提起自诉。而对于第一起案件，由于原审法院对该案的审判违反法定程序，根据《刑事诉讼法》第191条的规定，一般应当裁定撤销原判，发回重审。但笔者认为，本案中因诉讼主体错误而导致违反法定程序的情况，并不需要将案件发回重审，因为该案即使不发回重审也不会侵犯当事人的诉权或违反法律关于审级的规定，发回重审与直接裁判的效果是一样的，二审法院发回重审后，一审法院重审的结果也是终止审理，且当事人没有上诉权，那么二审法院直接撤销一审判决，裁定终止审理，既不会在程序上导致不公正，又节约了审判资源。

综上所述，二审法院对这两起案件都应当撤销原判后直接裁定终止审理，并告知有诉权的受害人提起自诉，而无须发回一审法院重新审判。由此，我们可以得出结论，对于诉讼主体不适格的案件，无论出于何种原因，是否违反诉讼程序，二审法院都可以直接撤销，终结案件。因为对于适格的诉讼主体来说，在被撤销的案件中，他并不是当事人，对他权利的保护主要应在即将开始的下一个程序中体现。

    四、刑事自诉案件公诉化现象原因分析及建议

    第一，刑事诉讼法与相关司法解释对刑事自诉案件的范围规定不够明确，实践中易产生误解。而且，目前不少司法机关人员对法律规定自诉案件的范围不明确，仍然延用老观念，只要有人举报，行为涉嫌刑事犯罪，就立案侦查，而往往忽视案件的管辖权属。

    第二，由于公安、检察机关是国家专政机关，具有法律赋予的侦查手段和权力，在人力、物力、技术、措施等方面与一般公民相比具有明显的优势和保障，相对于自诉案件自诉人收集调取证据而言，司法机关力度大、取证难度相对较小、被害人的诉讼成本低。有的公安机关为平息事态，介入案件早，为维护社会治安，震慑教育他人，而将本应属于自诉的案件立为公诉案件。

    第三，当事人取证难，法院立案要求高，也致使一些被害人选择公诉程序而放弃自诉。

    由于刑诉法对自诉转公诉的规定不具体，在制度上存在一定的缺陷，使得自诉案件公诉处理的扩大化，对社会的和谐稳定难免造成负面影响，又冲击了我国刑事诉讼制度的诉权处分原则和手段对等原则，削弱了我国刑事诉讼法律制度的严肃性和权威性。因此，有必要对自诉转公诉的机制加以进一步完善。笔者认为，在协调自诉与公诉的关系问题上，应当立足于我国现有的立法基础来加以完善：一是对于现行刑诉法中关于自诉制度规定的原则加以肯定，在自诉权与公诉权发生矛盾时，只要是在不影响社会公众利益和国家利益的情况下，应当切实保障当事人在刑事诉讼中的手段对等和权益均衡原则，尊重当事人的诉权处分原则。检察机关不能无原则地参与进来，将自诉案件公诉化。二是通过对刑诉法作出修改或补充规定，将自诉转公诉的条件加以限制，防止自诉转公诉的任意性和随意性，既要尊重当事人的自诉处分权，又要根据国家援助原则来帮助当事人实现诉权，使当事人的利益得到保障。当公安机关移送审查起诉或检察机关提起公诉时，检察机关应当审查是否属于公诉和人民法院应当审查是否受理自诉案件的公诉处理。三是必须有一个制约的机制，在现行条件下，检察机关的自诉转公诉问题，已成泛滥趋势，有些地方的公安机关为了提高办事数量，行文规定将轻伤案件全部报捕，使主观随意性膨胀。被告人的抗辩力量与强大的国家力量对比，显得微不足道，根本不可能有效果，人民法院也不愿意和根本不审查公诉与自诉的关系问题，法律又没有规定一个切实可行的制约机制。因此，应从源头上即从立法上作出规定，严格限制自诉转公诉的条件，以实现被害人与被告人的利益均衡，使法律的严肃性和权威性在人民心目中得到进一步提高。