管辖权异议制度是民事程序法律制度的重要组成部分，作为管辖制度的程序性救济措施，对保障当事人诉权、保证管辖规则的正常运行和构建程序正义有重要意义。“管辖权是对审判权的具体落实，管辖权的正确确定，是人民法院公正审判的前提”。作为实现司法公正道路上的第一道生命线，诉讼管辖之意义更为彰显。然而案件管辖的复杂性和当事人认识的局限性，不可避免地就案件的管辖问题会发生争议，由于我国民事诉讼管辖制度在立法设计中缺乏必要的理论支持，导致在实务运作中出现了一些值得深入探讨的问题。笔者欲从诉讼管辖实践出发，以诉权保障为视角提出自己对管辖制度的几点建议，以期达到抛砖引玉之效。

    一、给予当事人充分的诉讼参与权

    当事人于管辖制度享有的权利，本身便是诉权的有机组成部分。为保障当事人参与程序的权利，使管辖制度产生其应有的积极意义，应变法院主导为当事人主导，赋予当事人在管辖权冲突解决过程中的诉讼参与权和程序选择权，使当事人富有成效地参与这一程序问题的解决。同时也可以通过与管辖有着直接利害关系的原告的充分参与，使当事人在各种涉及改变管辖的处理程序中均有知情权和异议权，并可以在法定期间提出异议的方式来促使法院依法正确行使管辖权。

    （一）赋予原告管辖异议权主体资格

    异议权主体指的是在法院受理案件后，享有向收受诉讼案件的法院主张该法院对本案没有管辖权这一诉讼权利的争讼主体。我国民事诉讼法第三十八条规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。通常人们认为首次受理案件的法院是原告选定的，也就是说在选择受诉法院的问题上，原告处于主动地位，是原告诉权的行使启动了诉讼程序，因此原告不应当再有异议权，而按照第三十八条的规定，“在提交答辩状的期间提出”，因此实践中认为异议权主体应指案件的被告。

    然而管辖法院的最终确定并不只有原告选择这一种方式，我国民事诉讼法规定还有两种方式：移送管辖和指定管辖。

    民事诉讼法第三十六条规定：人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。

    这是我国民事诉讼法关于移送管辖的规定，是指人民法院受理案件后，发现自己对案件无管辖权，依法将案件移送给有管辖权的人民法院审理的制度。由于当事人提出诉讼后，法院是依据原告的起诉材料确定是否受理案件，就可能出现因当事人起诉事实的不全面或为了使受诉法院有管辖权而制造管辖事由的情形，如多列受诉法院地的被告等，而导致法院受理案件后发现无管辖权的现象，此时就产生移送管辖的问题。

    按目前民诉法的规定，移送管辖是已受理案件人民法院的自我判断问题，也就是说，只要受理案件的人民法院发现自己对已经受理的案件无管辖权，就可以将该案移送给自己认为有管辖权的人民法院。在这个移送管辖制度中，案件的原被告一直处于消极地位，法院以一种行政模式的主导地位起着变更管辖法院的作用，案件的原被告只是被动地接受法院依职权移送的结果。至于法院为何认为自己无管辖权，从制度上看当事人是无从知晓的，而法院将案件移送到自己认为有管辖权的法院，当事人即使有不同意见，也没有表达的途径，在移送管辖中，无论原告还是被告，都没有异议权。职权移送因无裁定形式，导致当事人在直接关系其诉权行使的程序上无权主张、上诉，而裁判者则有超级的权利来主导属于平等主体间的诉权。笔者认为，这种制度对管辖权的处理方法，行政化解决的色彩浓厚，当事人的诉权缺乏程序制度保障，也由于没有双方当事人的积极参与，可能导致人民法院对不愿审理的案件滥用“移送职权”，增加当事人的诉累。因此应从制度上赋予原告在移送管辖的案件中享有管辖异议权。

    关于第三人能否就管辖权提出异议，实践中大家见解不一。笔者认为，案件的管辖权应依本诉确定。有独立请求权的第三人是参加诉讼的当事人，而不是本诉的当事人，如果有独立请求权的第三人主动参加他人已开始的诉讼，应视为其承认和接受了受诉法院的管辖，因而不应当享有管辖异议权；如果是受诉法院依职权通知其参加诉讼，则其有权选择是认可受诉法院的管辖以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼，还是以原告的身份另外行使自己的诉权，因此有独立请求权的第三人不应当享有管辖异议权。

    对无独立请求权的第三人是否享有管辖异议权，有观点认为因其有可能被判决承担民事实体责任，故其从参加诉讼开始就应当享有当事人的诉讼权利义务。笔者认为无独立请求权的第三人参加他人已开始的诉讼，是通过支持一方当事人的主张，维护自己的利益。他在诉讼中既不是原告，也不是被告，而是在诉讼中始终辅助一方当事人，若案件的原告、被告通过自己的诉权的充分行使，确定了他们认为有管辖权的法院，则无独立请求权的第三人应服从原被告所确定的有管辖权的法院所做出的裁判，法律若赋予无独立请求权的第三人以管辖异议主体资格，就会使案件的程序问题过于复杂，也不符合诉讼经济的原则。

    （二）移送管辖以裁定形式作出

    第三十六条关于“受移送的人民法院认为受移送案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送”。此规定对于实践中法院依职权移送后，在受移送法院，当事人提出管辖权异议，法院依何程序处理缺乏具体规定。目前实践中有两种做法，一种是对当事人提出的异议进行审查，若案件确实不属于自己管辖的，报请上级法院决定；一种是对当事人提出的异议进行审查，并按照第三十八条的规定下裁定处理。第二种做法的理由是，这不是自行移送，而是由当事人提出异议导致程序的启动。

    笔者认为，民事诉讼法可规定移送管辖以裁定形式作出，并赋予当事人对裁定的上诉权。由于当事人可以在第一次决定移送时充分行使了诉权，就会有效避免在受移送法院，当事人再提出管辖权异议，再次处理诉讼程序的问题。这样既可提高诉讼效率，又达到了诉讼经济的效果。

    综上，关于移送管辖的行政化色彩浓厚的法院主导的原则性规定，未赋予当事人程序保障权利，难以形成诉权对审判权的制约监督机制。审判权失去诉讼体系内部制约监督，难以保证其公正性和公信力。

    在2009年7月出台的《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》一改既往当事人对级别管辖无有效途径提出异议的规定，赋予了当事人级别管辖异议权，明确规定当事人在诉讼中提出级别管辖权异议的权利及对裁定上诉的权利。

    因此，笔者认为，一个案件处理的主要是原、被告之间的争议，也就是说，管辖问题应以原被告的意见为基准。为了保证法院依法正确行使管辖权，在移送管辖中应赋予原、被告管辖异议权及上诉权。第三十六条应当修改为：法院认为自己受理的案件无管辖权，应当裁定移送有管辖权的法院，当事人对裁定不服的，可以上诉。

    二、按照附带诉讼之诉处理程序问题

    在民诉法关于移送管辖的规定中，“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。”至于法院是如何发现的，发现后依何程序确定自己对案件无管辖权，没有具体规定，只是笼统地讲“依法将案件移送给有管辖权的法院”；在管辖异议的处理程序中，民诉法第三十八条规定，“人民法院对当事人提出的异议，应当审查”。 然而，当事人提出管辖权异议后，法院审理程序和上诉程序完全是书面化、职权化、行政化的行为，究竟依何程序、如何审查及审查范围也无具体规定。同时，这两项规定中，均没有为当事人出示证据陈明见解提供一种法律制度安排和保障，笔者认为，涉及管辖问题的证据是程序法上的事实，对管辖权异议案件的审理程序，应保障当事人的参与权，建立一种对抗性的机制解决管辖问题，对于须由当事人提供证据加以证明管辖权的案件，法院亦须经质证、认证的听证程序或简易庭审程序，给当事人一个出示证据、陈述已方见解和反驳对方意见的机会和场所。如《美国联邦诉讼规则》第12条第三款规定“对管辖异议的申请对所有当事人都应当提供合理的机会”，第四款规定“（法院）根据当事人申请进行听证并作出决定。”

    而对于审查的范围，我国学者有三种观点：（1）认为应当对管辖权异议进行形式审查。（2）认为应当对管辖权异议进行实体审查。（3）认为应当以形式审查为主、实体审查为辅。

    管辖权异议属于程序性问题，因此对其审查当然以形式审查为主，但就具体案件来讲，形式与实体总是有机统一在一起的，是不可能完全分开的。实践中，有些案件仅依书面审查的程序比如对当事人关于案件管辖法院的约定，合同中关于合同履行地的约定等内容的审查就可以确定，有些案件却需要介入部分实体审查，如我院受理的詹某诉广州乐百氏公司、郑州乐百氏公司一案，詹某开始是向被告之一郑州乐百氏公司所在地的郑州市某区法院提起诉讼，后该区法院经审查认为郑州乐百氏公司的注册地在荥阳，遂将案件依职权移送我院，我院收受案件后，被告郑州乐百氏公司书面提出其与本案无任何关系，我院对此案件无管辖权，被告广州乐百氏公司则提起管辖权异议，主张郑州乐百氏公司与此案无关，故我院对该案无管辖权，案件应移送广州市中山市人民法院管辖。而原告詹某之所以将郑州乐百氏公司列为被告，是基于其认为之所以产生此纠纷，是由于其在任广州乐百氏公司驻河南办事处经理期间，按照广州乐百氏公司的规定，承诺资励南阳、郑州的两家销售商在销售郑州乐百氏公司生产的矿泉水后，广州乐百氏不依约定给予销售返利，其本人无奈予以垫付，而广州乐百氏在其不任经理后也未予支付此部分款项。对此案中广州乐百氏公司及郑州乐百氏公司所提异议的审查，都涉及到实体的审查。

    为了保证法院正确地行使管辖权和审判权，辅之以一定的实体审查是必要的。关于审查程序问题，上海法院进行了有益尝试，上海市高级人民法院于2007年制订了《上海法院关于加强管辖权异议处理的若干意见》。该意见从程序和时间节点等方面作出了相应规定：第一，基层法院审查管辖权异议，可以适用简易程序。在有多名被告的案件中，只有部分被告提出管辖权异议的，一般只需对提出的异议理由进行审查。对部分当事人提出管辖权异议进行裁定，其效力同样作用于其他当事人。第二，一审期间，经审查管辖权异议不成立的，应在收到申请后5日内裁定驳回。管辖权异议成立的，应当在3日内征询原告意见，原告同意将案件移送的，应当记明笔录，次日作出移送裁定（裁定可以采取口头形式）；原告不同意将案件移送的，人民法院应当在原告表示不同意之日起的7日内作出书面裁定。当事人对管辖权异议裁定提起上诉的，一审法院应在发送上诉状副本后即可移送卷宗；案卷移送至迟不得超过5个工作日。

    综上，笔者认为管辖异议应以形式审查为主、实体审查为辅。通过听证或简易庭审的程序增加司法透明度，保障程序公正，改变审理管辖异议案件随意性很大的情形。从而达到从程序和实体上最大限度的体现管辖权异议制度设立的初衷之目的。