近年来，金庸先生所著多部武侠小说的名称被注册成商标，这些商标覆盖了烟草、酒类、服装、饮料、药品、游戏、软件、文化用品、旅游、电脑周边，乃至杀虫剂等几十种产品，注册这些商标的企业也来自全国各地，跨越众多行业，而这些均未获得金庸先生的许可。不止是武侠小说名称，“郭靖”、“小龙女”、“黄蓉”等金庸小说中的著名人物也都在未获许可的情况下被大量注册成商标。这种行为是否构成侵权？如果构成，侵犯了金庸先生何种权利？我认为这涉及到“商品化权”的问题。
商品化权（Merchandising Right），又称形象权、公开权、虚构人物形象权，是指将作品中能够创造商品信誉、创造大众消费需求的人物或动物角色、形象、著名作品的名称或片段、广为人知的标志或它们的结合进行商标使用的权利。
商品化权是现代经济社会生活中出现的一种新型权利，美、日等国分别在20世纪30年代与60年代就开始有了这方面的判例与相关研究成果。随着市场经济的深入发展，商品化权纠纷在我国初见端倪。商品化权的构成要件是：第一，商品上使用的商标必然地与某种信誉联系在一起。具体而言，要求商品上使用的不论是作品中的角色形象、著名作品名称、片段还是广为人知的标志，它必然与某个人或某部著作联系起来。如果消费者在购买商品时，并不必然地把它与某个人或某部著作联系在一起，即消费者并非因这个人或这部著作存在而购买商品，自然无从产生商品化权。这一要件也是判断侵权与否的重要依据。若商标与信誉概念相去甚远，不足以诱发消费者就二者造成同一性认识，则不构成侵权。第二，商标所体现的信誉足以创造大众需求。也就是说，这种信誉概念如此受大众熟知、关注、喜爱，以至于人们在购买同类商品时，基于该商标的附着而选择了该商品。
商品化权是一种无形财产权，因其存在于人身权与版权之间，商标权、商号权、商誉权与版权之间的边缘领域内，对于其性质，学界尚有争议。目前学界对商品化权的性质有“版权说”“商誉权”“综合说”“新型知识产权说”“新型人格权说”等。我认为，商品化权应属于一种新型知识产权，原因有三：第一，《世界知识产权组织公约》将知识产权归结为八项权利，其中第八项为一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。商品化权明显属于工业领域里来自知识活动的权利。第二，商品化权的客体本身是创造性劳动的产物，具备知识产权客体的特点。许多商品化权的客体本身就是知识产权的客体或与知识产权的客体有密不可分关系，如作品中的虚构角色、著名作品的名称等。第三，商品化权具备客体的非物质性、专有性、时间性、地域性等知识产权的基本特征，与知识产权具有同质性。
商品化权的保护有着重要的意义。首先，商品化权的保护能够激发人们的创作热情，商品化权产生的前提是其客体已经具有较高的社会知名度，而这是由于商品化权人杰出创作的结果。商品化权的保护会使从事知识劳动的人感到自己的创作得到了尊重和回报，从而更加努力地创作，为社会带来更多具有社会价值的智力成果。反之如果他人可以随意的对具有很大商机的智力成果的衍生品进行利用，原权利人却得不到应有的回报，无疑是对其辛勤劳动极大的不公平和不尊重。第二，商品化权的保护促进法的公平价值的实现。作品名称、角色形象等是权利主体智力创作的成果，但很多商家“搭便车”，未经允许将能够激发大众消费需求的著名作品的名称或角色形象等作商业使用，独占二次开发利润，权利人却没有获取任何运作之利，违背了分配正义，而商品化权的保护能够衡平商家与 权利人之间的利益分配关系，实现分配正义。
尽管商品化权的保护有着重要的意义，但是在我国，商品化权只存在于理论中，它仍属于一种应然的而非实然的权利。在实践中，对其保护不是通过将其转化为人格权、著作权、商标权等权利，依据相关的法律进行，就是通过反不正当竞争法来保护。但实际上无论运用著作权法、商标法还是反不正当竞争法，在保护范围和保护强度上都存在一定的缺陷。
著作权法保护商品化权的缺陷
首先，商品化权的对象难以成为著作权法的客体。由于用语简短，作品的标题、名称以及作品中使用的语言和塑造的人物形象等能够体现出独创性的毕竟是少数，而且作品的标题、名称以及作品中使用的语言和塑造的人物形象的出众并非完全来自其本身，更多的来源于整个作品的成功和影响。如果把作品的标题、名称以及作品中使用的语言和塑造的人物形象等从作品中抽出来加以使用时，其版权性显然被削弱。此时，著作权法对商品化权的保护就可能是困难的。其次，即使知名作品名称、作品片段以及塑造的人物形象能够作为著作权的客体，则未经许可使用知名作品名称的行为究竟侵犯著作权法上的何种权能，存在很大疑问。根据中国著作权法授予作者的十七项著作权权能，我们发现，无论是人身权利，还是财产权利，都与作品的传播，亦即作品的第一层次的商业性使用有关。而将知名作品名称等作为商标用于商业的行为，属于更深层次的商业性使用，与各项著作权权能存在较大区别。
商标法保护商品化权的缺陷
首先，商品化权的对象包括作品的标题、名称以及作品中使用的语言和塑造的人物形象等，并呈现一种开放趋势；而商标法所保护的对象只是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色以及上述诸要素的组合。因此对于不属于商标权保护对象的作品标题、名称以及作品中使用的语言和塑造的人物形象等，将游离于商标法保护之外。其次，商品化权是著名作品的自然延伸，其产生是自动的，而商标专用权的产生则须由积极注册产生，这是两者在取得权利手续上的区别。虽然权利人也可以主动将作品标题、名称以及作品中使用的语言和塑造的人物形象申请商标注册，从而受到商标法的保护，但这种保护是以商标注册为前提的，是以权利人积极作为的方式为基础的。这样势必会造成商标抢注等问题，而且，如果作者未能注册的话，则丧失了商标法保护的机制。第三，商品化权和商标权的权能都可以归结为专有使用权和禁用权，但它们的权能范围却是不尽相同的。因此在侵权判断上，两者也就不可避免地存在差别：商标权侵权是指他人未经许可擅自在同一类商品上或类似商品上使用与自己注册商标相同或相似的商标；而商品化权侵权的认定，则不以使用在哪种商品、服务上为限，只要未经许可擅自使用作品中能创造商品信誉的作品名称、角色形象等作商业使用的行为即构成商品化权侵权。由此，商品化权侵权存在的领域可能大于商标权侵权存在的领域，导致有些商品化权侵权不能获得商标法的救济。
反不正当竞争法保护的缺陷
利用反不正当竞争法保护商品化权也有一定的缺陷，因为反不正当竞争法所提供的保护，归根到底属于事后救济式的消极权利保护模式，但鉴于商品化权客体所包含的特殊商业价值，更应采取事前调整式的积极的权利保护模式。
商品化权保护的法律适用
虽然我国现有立法未对商品化权的保护做出有针对性的、全面的规定，但不意味着权利人找不到维权的依据。我认为，权利人可以利用反不正当竞争法来保护自己的商品化权。不正当竞争，指经营者采用欺骗、胁迫、利诱以及其他违背诚实信用和公平竞争惯例的手段从事市场交易。而未经授权却将作品名称、虚构角色作商标使用的行为，符合不正当竞争的特点。首先，从其行为性质来看，擅自使用商品化权是一种欺骗行为，它会使消费者产生误解，即误以为侵权人的商业经营与商品化权人有商业上的联系或者商品化权人推荐了此产品，从而影响消费者的决策，这应属于欺诈中的故意告知对方虚假情况，构成虚假陈述。第二，从行为结果看，其不正当性表现为对创作者合法权益的侵害，正如前所论述作品名称、虚构角色之所以具有市场号召力是创作者即商品化权人杰出创作的结果，未经商品化权人允许利用其权利推销商品的企业却没有支付商品化权人任何费用，这显然侵害了知名人士及角色创造者通过行使商品化权所应得到的合法财产权益。第三，对利用知名形象销售商品的同业竞争者有失公平，是典型的不正当竞争行为。本来商家应通过诚实信用来推销自己的商品，而借用作品名称、角色形象来兜售商品却不为借用支付代价，这就为商家省去了商品营销应投入的大量资金，省去了商品的必要成本，可以说是一种“不劳而获”的行为。而且侵权人采用虚假宣传的方式获取竞争优势，误导消费者，致使消费者没有购买其他诚实经营者的产品，是以不正当的方式获得了与消费者交易的机会，故对同业竞争者来说是一种不正当竞争的行为。
由于目前在我国商品化权只存在于理论之中，尚没有一部法律给予明确的规定。因此商品化权的保护期限也是值得商榷的。我认为，商品化权的客体如作品名称、角色形象来源于权利人的作品，且商品化权是一种财产性权利，则应当按照著作财产权的保护期限确定商品化权的保护期。根据我国著作权法第21条的规定，著作财产权的保护期为作者终生及死后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日。则商品化权的保护期也应为权利人终生及死后第50年的12月31日。
根据以上分析，经营者未经金庸的许可，擅自使用其作品名称、作品中角色形象等做商标使用的行为侵害了金庸的商品化权，金庸可以在其作品的著作财产权保护期内提请侵权之诉。
参考资料：
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