一、神示证据制度的谱系解读
神示证据制度是以神的指示为证据依据,在履行一套既定形式或仪式后得出是非判断,从而解决争议的一套证据制度与审判方式。虽然其是一种作为远古时期的地方性知识,但这一制度在各国却不同程度地存在。如水审、火审及对神发誓,这在《摩奴法典》、《汉穆拉比法典》、《苏美尔法典》、《中亚述法典》中均有记载。
神示证据规则将古人的经验和直观的逻辑作用于人的身体,认为清白的人能经受考验。如法兰克王国初期的法律规定,刑事诉讼的被告人只有在考验中沉入水底,才能洗刷自己的恶名,因为能被纯洁的清水容纳,说明其清白无瑕,相反,若能够浮出水面,则说明清水不容纳污秽,被告人被视为有罪。
同时,“仪式”是表征神示证据制度神圣客观性的形式程序。我们可以从大量史料中考察到“决斗”作为一项传统的神明裁判法,即使到了中世纪欧洲仍广为流行。当英明的裁判者无从判别高下时,决斗就成为判明是非的试金石。正义的一方将获得神的庇佑,并因此拥有神赐的激情、勇气和力量以维护尊严,当胜负分晓,“非正义方”匍匐于地而获胜者高呼正义之时,这种巨大的情境反差,成为炫耀神灵公正与权威的最好仪式。
一般认为神示证据制度发源于奴隶制社会早期,在欧洲并延续至封建社会末期。这一漫长的历史过程,对人的心智发展是一重大的考验。人类在生存斗争中掌握了控制自身、供给资源的现实原则,人类生产力与理性智慧的发展,体现于考古发现的件件精美石器、青铜器、铁器,并因此逐步发展了“人”的信心,但在人类文明与自然世界的博弈中,这种信心尤如以卵击石,并促成了宗教的诞生。在人对自我的反思中,“宗教是一种荒谬的逻辑。但是,只有这样,宗教才能够把握荒谬,把握人的思维的内在矛盾,把握人的幻想的本质”,在这种宗教时代,人类自我创设的神判,“可能在当时却是最可靠的知识,是早期人类组织自己生活的基本形式,也符合当时的推理逻辑,否则我们很难解释人们为什么会沉溺于一个纯粹幻想的世界。”另一方面,神示证据制度肩负着重大的历史使命,它是民众朴素正义情感与国家策略建构的契合,由于国家组织与权力统治不能形成坚固的堡垒,在人类早期,司法机构与宗教组织、权力机关等混为一体,甚至到了封建时代,行政与司法仍然保持着暧昧关系,这种上层机器的大杂烩,赋予了证据制度跨跃司法界线的社会意义。证据制度天然是集体力量的表征,它是国家权力、公众力量以及科技实力的一切必然性与偶然性的集合体,汇集了人类的智慧与无奈。那么从这个角度讲,实行神示证据制度是历史的必然了。在一个控制力极其微弱的奴隶制与早期封建制国家,“疾病猖獗、饿殍遍野,瘟疫周期性的横扫人世,婴儿死亡率骇人听闻,生态——经济平衡极不稳定,以及宗教观念对肉体的轻视——所有这一切都使人们对肉体折磨和死亡司空见惯”,虽然福柯笔下的这种惨绝人寰的场景发生于封建时代末期,但我们可以想象在人类更早的时期,这种社会现象的普遍性。但是宗教神话赋予了人的死亡另一种意义,“整个神话以被解释为就是对死亡现象的坚定而顽强的否定。……原始宗教或许是我们在人类文化中可以看到的最坚定最有力的对生命的肯定”。在一个脆弱的社会系统,面临内忧外患而讯息闭塞的国度,重振国民信心对于社会整合尤为重要,而这在一方面又成为国家加强精神统治的理由。同时,就客观效果而言,相比只能御一匹夫的具体刑罚制度,精神统治对于全体国民的显然具有更强的社会号召力,并与短缺资源的社会现实相匹配。国家政权自知在证据认定方面的实力不济,而此时,秩序和平与安宁的要求显然比个案的真实具有更大的社会价值,特别是在动荡岁月,神示证据制度便作为一项宏大的国家计划由民众的自为转向了国家的自建,而对这一转变,更是国家权力强盛的炫耀,正如我们前文所列举的事例,仪式的法律规则强化着民众对这一制度的信仰,每一个参与其中的人都将自己的个性依从于仪式——这一特意将神示客观化安排的制度。于是在国家的构建中,神示证据制度被认为是公正精神的代名词,可是,另一方面,神示主义是民间文化的重要组成,是民众普遍信仰和市民生活的一部分,其社会约束力通过道德谴责和民众暴力力量完成,因此,当其被抽离于市民社会而成为司法制度这一国家机器的重大安排时,不可避免的会发生异化,而遭致民众的畏惧与排斥,因此,神示证据制度在其发展中潜藏着危机。
二、法定证据制度的谱系解读
在法定证据制度时期,证据及其证明力受到法律的严格限制,证据的取舍及其运用经由法律规则预先确定,未经法律允许,法官无权依据自己的意识对证据进行自由判断。
完成由神示证据制度向法定证据制度的转变必须确立这样的观念——“惩罚的决定只能根据犯罪是否真正发生以及谁实际上从事犯罪的事实认定来作出”,在这一历史性的制度转变中,罗马法的复兴起到重要作用。
罗马法复兴,确立了这样的意识。其一,它重申了“一切服从法律”的这种在古希腊与古罗马就已经普遍的观点,使证据裁判意识重新复归;其二,神的世界与人的世界相对分离,法律与教义的界限也开始明朗,但是由于其是政教分离的法律,而且是强化世俗王权的法律,从国家策略的角度讲,面对日益膨胀的教会权力,它也是抵制教权蔓延的一种无形而又有力的武器。但另一方面,国王的根本目的是要加强其专制王权,罗马证据法中所包涵的带有自由心证思想萌芽的制度变异为“法定证据制度”。
其一,封建王权的加强要求克服封建割据,法定证据制度有利于加强中央控制,实现法制统一。在法国,全国的法院各自独立,“有些法院是国王建立的,有些法院是封建领主建立的,另外,随着城市化进程的发展,那些摆脱封建领主控制的城市,还设有自己的法院……此外,在教会领地上,还设有教会法院”,国家的权力触角并不能达到对地方的有效控制,就司法审判言,地方法院的日常行为对于国家只能是信息的盲点。如何型塑一种对地方的权威至关重要。而对各法院言,纠问式诉讼结构下的秘密审判,审判官任意发泻着自己的情绪,享受着凌辱罪犯肉体所带来的快感。几近疯狂的诉讼制度,在丧失社会整合力的时刻,造成社会巨大恐慌与危机,法定证据制度无疑是司法领域的定海神针,它以固定的仪式向全体国民宣誓了国家整治司法混乱和建立安定秩序的决心,同时对重大社会危险行动发出警告,对于一个技术落后的口传社会言,这种国家权力客观化存在的仪式,实乃中央集权最现实的选择。
其二,封建社会严密的等级制是法定证据制度的经验来源。法定证据制度是人类生产、生活经验的总结,也是其正当化基础,被市民社会所认可的权威性总结,如贵族证言优于普通人证言,僧侣、牧师的证言优于世俗人等,反映了常人的普遍认识。这种规则与观念强化着民众的等级思想,规训着他们日常的行为差序,同时,作为判断真伪不明时证据量大小和可信度高低的技术,具有适应传统社会需求、方便国家控制的优点。
有必要谈谈经验哲学发展对法定证据制度的影响。这种哲学认为生活中可能发生的一切,均由一系列先验的、抽象的规则作出形式上的规定。法定证据制度将证据分为完全证据与非完全证据两类。完全证据是能够独立定案的证据而不完全证据则不能够独立定案,需依算术上的累加规则构成完整的证据。完全证据与非完全证据的区分反映了民众的普遍经验。其一,对完全证据,包括两名以上目击证人关于犯罪主要事实的一致证言,受审人的坦白、书面证据、亲自的勘验……两个完全证人相互一致的证词构成一个独立的证据,其二,不完全证据包括不太完全的、多一半完全的,少一半完全的。1857年《俄罗斯帝国法规全书》指出,不完全证据包括受审人相互间的攀供,询问四邻所得知的关于犯罪嫌疑人的个人情况和行为、实施犯罪行为的案件表白自己的宣誓。笔者认为这种具有先验特征的法定证据制度,既具有先验的唯心主义宗教色彩,又包涵了世俗制度客观的“以事实认定”的证据特性,是教会法与世俗法二者张力的结合。但这种证据制度必然随着教会法的衰落而最终被淘汰。
机械性是法定证据制度的明显特点,这是君主加强司法控制的需要,同时,机械决定论的思想也是当时科技经济发展的体现。对自然世界探知的欲望,使人们每取得一步胜利,便会对它视如珍宝,从而在思想上受到规训。人们因文艺复兴以后的科技理性发展,特别是物理学、数学的进步,而崇拜于真理的绝对性,并对中世纪以神为中心的分析模式产生怀疑,普遍接受了将证据绝对化的观点,以等级归类,进行定量、定性分析。只需参照证据的证明力等级进行判断,客观上适应了传统社会证据客观化生成机制的不足。当“被官府受理的案件都是被认为具有重大危险性,常是被称为对政权的威胁,具有政治、军事意义”时,这种证据模式是有益于社会稳定的。
法定证据制度的基本价值取向是社会秩序,口供在法定证据制度中是“证据之王”。一方面这是口传社会的基本属性,另一方面是由于客观证据无法生成的原因。同时“刑讯逼供”成为普遍现象,君主需要掩盖其“弱国家”的实质,并赋予法定证据制度正当性与社会控制的有效性,臣民需要遏制猖獗的犯罪以维持生活的安定,“刑讯逼供”适应了二者的需求,但这种以赤裸裸的暴力与血腥维持的证据制度必然要随着社会结构的转型、民主的制度的建立而成为民主主义者批判的籍口。
三、自由心证证据制度的谱系解读
传统对自由心证的解释,是指证据的取舍及运用,以及证据证明力大小的判断,法律不作预先的规定,完全委任于法官的“良心”、“理性”进行判断,据此形成内心确信,并且将形成内心确信的证据作为判案的证据,以此作出判决的一项证据制度。这一制度的形成有着深刻的历史渊源。
自由心证制度是人类理性发展的成果,“18世纪浸染着一种关于理性的统一性和不变性的信仰,……宗教信条、道德格言和道德信念,理论见解和判断,是可变的,但从这种可变性中能够抽取出一种坚实的、持久的因素,这种因素本身是永恒的,它的这种统一性和永恒性表现出理性的真正本质。人们对理性的追求,导致了这样的观念:“人性、善意、天赋人权、自由、平等和博爱脍炙人口……近代精神的要求,诸如任凭良心所之,信教自由、机会平等、经济自由、代议政体以及法律面前从平等,部分地达到了目的”。尤其在法国,由于社会政治体制和教会的压迫,启蒙运动表现的极为激烈,影响也最为深远。各种新思想的迅速传播最终导致一场轰轰烈烈的政治革命。另外,人道主义可以说是理性思想的延伸,在人们试图以自由主义的理想建构现代国家之时,法定证据制度所导致的刑讯逼供,夸张的国家权力炫耀受到了贝卡利亚等思想家的猛烈抨击,由于其在发现案件真实上的局限性、甚至是虚伪性,与理性主义的倡导背道而驰。因此,在轰轰烈烈的法国大革命时期,由杜波尔提议的证据制度改革,致使世界第一部专门刑事诉讼法典——1808年《法国刑事诉讼法典》第342条确立了自由心证的思想——“你们是真诚的确信吗”?
自由心证制度的确立与陪审制密切相关。法律要求证人在法庭上向法官和陪审团陈述证据,并由陪审团对证据的证明力进行心证,但随后,人们认为培审团的证据评议没有确切根据,而来源于整体印象,因此,对非职业的陪审人员的证据运用能力充满了抵制情绪。并且,职权主义的诉讼模式便利了精通法律的职业法官审理案件,因此,在欧洲大陆的自由心证历史上,法官占据了主导地位。
大陆法系的自由心证证据制度是一个随着时代不断发展变化的过程,这一过程是人们客观化的看待自身理性的过程,也是自由心证的合理化、正当化过程。由于强烈的主观色彩,防止主观擅断和纯粹的自由裁量成为形塑自由心证制度的另一要求。一方面是法定证据规则的引入,行为符合证据法则被认为是区分于传统“自由形成判断“的心证制度的显著标志;另一方面,心证公开以保证社会知情权的措施逐步建立。
同时,笔者认为这些保障机制的建立,也是自由心证制度的正当化需要。自由心证的目的在于客观真相的发现,它是在批判法定证据制度的僵化和封建等级思想的基础上建立,但二者同样依赖于人类的经验法则,出于对法官能力的高度信任和因国家监控能力高度发展的支持,这种经验法则的适用具有无限广阔性,并为人类客观认识案件提供了自由度,但人类的理性与自由意志不能是无木之本,人类理性而巧妙的用“法律真实”、“盖然性”等话语标签自我的认识能力,并为自由心证制度寻求到正当化存在的坚强筑石,因为它表明了人类在努力。同时,就国家而言,在表征自身利用了一切途径查明案件事实的过程中,使民众规训于规范性的程序,并因国家权力受到约束的表象使证据制度符合现代民主、法治精神,从而为自由心证制度改革和生命延续创造了条件。
而在此时,英美法系证据制度发展有异于欧洲大陆。它“从来没有形成欧洲大陆国家那样的法定证据制度,刑讯逼供也不盛行。在长期的历史发展中,英国形成一整套烦琐、庞杂的,有时甚至是相互冲突的证据规则。15在早期普通法系国家,众多证据规则主要是围绕着陪审团进行的,从而形成有效的规则控制。而英美法系的对抗制诉讼模式也客观上需要证据规则确保法官形成合理心证,一方面,规则限定了法庭秩序,避免了双方当事人的随意性与恶意诉讼、明确争点;另一方面,这也是维护陪审团中立、防止歧义诱导的有效措施。在陪审制度日益衰落的今日,这些经受了岁月磨炼的规则(诸如相关性规则、传闻证据规则、意见法则、供述自愿性规则、违法证据排除规则、最佳证据规则等)对于法官心证的形成具有强烈的保障意义。
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