一、非监禁刑的概念
现代称谓的非监禁刑起初并非刑法学上的一个专门术语，作为起源于犯罪社会学的一个术语，随着学科边界的逐渐融合，它才不仅适用于犯罪(社会)学，而且适用于刑法学，进而扩及于刑事政策论。因此，科学界定非监禁刑概念，既要立足于刑法学的角度，也要立足于刑事政策的角度，还要立足于犯罪学的角度。从刑法学角度而言，非监禁刑是与剥夺罪犯人身自由的监禁性刑罚相对应的刑罚种类，同时也包括非监禁性的刑罚制度及其方式方法；从刑事政策角度而言，非监禁刑则是一种相对开放的刑事对策和措施；从犯罪学角度而言，非监禁刑则是一种相对温和与人道的对罪犯的一类处遇方式。
综上，所谓非监禁刑，是指与监禁刑相对应的、以不剥夺犯罪人人身自由为本质的刑事对策，它包括不剥夺自由的刑罚种类、刑罚执行制度及其方式、方法以及不剥夺罪犯人身自由的处遇措施。从本质上讲，非监禁刑是与监禁刑相对应而存在的，它以不在监狱或其他监禁机构执行即“非监禁性”为其本质特征。如拘役、徒刑等即系属于在监狱或者其他监禁机构执行的剥夺罪犯人身自由的监禁性刑罚。不剥夺自由是非监禁刑的本质属性；从种类上讲，非监禁刑既包括非监禁性的刑罚种类，如管制、罚金、没收财产、剥夺政治权利等，也包括非监禁性的刑罚执行制度及其方式方法，如缓刑、假释等，同时还包括非监禁性的罪犯处遇方式，如暂予监外执行等；从对象上讲，非监禁刑只能适用于犯罪人，而不能是犯罪人以外的其他人，即使是被告人或者犯罪嫌疑人，都不能被适用。因此，在审判前的刑事诉讼过程中，对犯罪嫌疑人和被告人的“非监禁性”措施，如监视居住、取保候审等，都不属于非监禁刑的范围 ；从主体上讲，非监禁刑由于只能适用于犯罪人，因此它只能由具有审判权的审判机关最终决定，而不能由其他任何机关或者个人决定。就此而言，在刑罚执行过程中由监狱行政管理机构所做出的保外就医等，虽然也是对罪犯的一种非监禁性处遇方式，由于不是由审判机关做出的，不属于非监禁刑的范围。
二、我国非监禁刑的立法确认
我国现行立法中没有非监禁刑的法定术语，但在实质上却存在着非监禁刑的刑罚种类、刑罚执行制度及其方式方法，以及非监禁性的罪犯处遇方式。具体表现如下：
首先，从我国的刑罚体系来看，刑罚种类有主刑与附加刑之分。主刑从轻到重有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑等五种；附加刑则有罚金、剥夺政治权利和没收财产等三种。除此之外，还有一种对犯罪的外国人专门适用的驱逐出境。在上述刑罚种类中，除拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑以外，其余五种刑罚都属于不剥夺罪犯人身自由的非监禁性刑种。
其次，从刑罚执行制度及其方式方法来看，缓刑是有条件地不在监狱或其他监禁机构执行原判的监禁性刑罚；假释则是有条件地不在监禁机构执行应当在监禁机构执行的剩余刑期。这两种制度都因其将罪犯由剥夺自由向着不剥夺自由“更改”，因此都属于非监禁性的刑罚执行方式。
再次，从其他法律规定来看，《刑事诉讼法》第二百一十四条规定：对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：(一)有严重疾病需要保外就医的；(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。对于被判处有期徒刑、拘役，生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的罪犯，可以暂予监外执行。此外，《监狱法》第二十五条规定，对于被判处无期徒刑、有期徒刑在监内服刑的罪犯，符合刑事诉讼法规定的监外执行条件的，可以暂予监外执行。第二十六条规定，暂予监外执行，由监狱提出书面意见，报省、自治区、直辖市监狱管理机关批准。第二十八条规定，暂予监外执行的情形消失后，刑期未满的，负责执行的公安机关应当及时通知监狱收监；刑期届满的，由原关押的监狱办理释放手续。
最后，从刑事政策的角度来看，现在的一些刑罚执行机构正在试行诸如社区矫正、社区服务等非监禁性处遇方式。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2003年7月10日《关于开展社区矫正试点工作的通知》规定，被判处管制、被宣告缓刑、被裁定假释、被暂予监外执行和被剥夺政治权利的五种罪犯，可以在社区服刑，以利用各种社会资源、整合社会各方面力量，对罪行较轻、主观恶性较小、社会危害性不大的罪犯或经过监管改造，确有悔改表现、不致再危害社会的罪犯在社区中进行有针对性管理、教育和改造工作，加强对社区服刑人员的管理和监督，确保刑罚的有效实施；对社区服刑人员进行思想、法制和社会公德教育，矫正其不良心理和行为 。
三、我国非监禁刑的司法困境及原因
上述分析可见，我国关于非监禁刑的立法虽不健全，但尚有不少值得肯定之处，但在司法运用上则长期处于低效运行的困境状态:
首先，从非监禁性刑罚种类的适用上来看，以管制和罚金为例，管制作为我国独创的非监禁刑罚方法，符合刑罚发展的开放化、社会化潮流，但目前我国审判实践中管制刑的适用率极低，流于形式，即使个别案件的处理对被告人适用管制刑，在执行中则形成事实上的“管而不制”。作为附加刑罚金刑的立法虽已有较大提升，但在司法实践中，其适用状况并不乐观，除侵犯财产罪的适用比例相对较高外，其他类型犯罪很低，同时，在罚金的执行上更不乐观，除单处罚金及部分适用缓刑并处罚金案件中罚金可实际执行外，其他案件，尤其是重刑案件的罚金刑基本上流于形式。
其次，从刑罚执行制度及其方式、方法来看，缓刑、假释的适用率更低。就缓刑而言，除基层法院一审职务犯罪、未成年人犯罪的适用比率相对较高外，其他类型案件尤其是抢劫、强奸等严重暴力犯罪案件及数罪并罚案件，即使符合缓刑适用条件也很少适用缓刑，中级法院、高级人民法院的一审案件则很少适用缓刑；就假释而言，其使用率比缓刑使用率还低，且条件苛刻，监督形同虚设。
再次，从罪犯处遇来看，即使是法律规定的一项仅有的监外执行措施，也没有得到很好的落实, 由法院在判决时宣告的暂予监外执行的人数更是少之又少，有些罪犯有严重疾病，甚至在送监执行时，监狱根本不予接收，法院仍然不决定监外执行。
我国非监禁刑陷入低效运行困境的原因是复杂多样的，概而言之，大体有以下几个方面：
(一)重刑主义的文化传统
我国自古以来就有“治乱世用重典”的治国思想,“刑罚世轻世重”观念为重刑主义思想在我国经久不衰提供了充分的理论养分。在重刑主义观念的影响下，监禁刑的大量适用有着丰富的法律文化土壤，非监禁刑的适用步履维艰。其最主要制约因素有两方面:（1）社会公众的观念误区。自从自由刑替代传统的刑罚方法并在刑罚体系中占据主导地位后，人们在惩治犯罪的观念上形成了一种定势，认为惩治罪犯的最好办法就是拘捕监禁，剥夺或限制其人身自由，使其丧失再次犯罪的条件。在社会公众缺乏安全感的时期，非监禁刑往往受到批评。面对犯罪危害，社会公众更信赖监禁刑的隔绝作用，尤其是长期监禁刑的适用 ；（2）行刑机关的保守倾向。重刑主义观念不仅扎根于公众意识之中；而且在很大程度上左右着刑事决策者和刑事执法者。在刑事司法实践中，相当一部分司法人员形成了宁左勿右、宁重勿轻的思维惯性，惟恐受到“打击不力”的指责。面对社会舆论的压力，执法机关在适用非监禁刑时表现出相当谨慎乃至消极的态度。
(二)“严打”的刑事政策导向
二十多年来，每当犯罪率上升，大案要案增多，社会治安状况恶化，社会公众和决策者本能地把原因归咎为惩罚不够、打击不力。面对公众和决策者的指责，立法机关和司法机关的本能反应是加重刑罚，“宽严相济”的刑事政策只能在理论层面得以体现，无法在司法实践中切实贯彻执行，“严打”在事实上长期占据了我国刑事政策的主导地位 。从1983年开始的“严打”斗争以来，全国各地就从未停止过，且有关“严打”各类专项斗争一年多于一年。“严打”尽管取得了一定的成效，但事实证明，“严打”对犯罪的威慑效应是极为短暂的，并不能从根本上遏制犯罪上升的势头，反而导致恶性循环。“严打”的结果，不仅使我国刑罚的严厉程度处于不断攀升状态，造成整体上的法定刑攀比危险，而且使我国刑罚适用模式长期处于以监禁刑为主的阶段。
(三)刑事立法的缺陷
我国现行的刑罚体系以监禁刑为主，非监禁的刑罚方法在法律规范中处于从属、辅助、次要的地位。主刑中属于非监禁刑的刑种只有管制刑一种，其他非监禁刑种都只是附加刑；至于非监禁行刑方式，也仅限于缓刑、假释、监外执行、赦免四种。相比之下，国外的非监禁刑不仅适用对象宽泛，而且种类繁多，除缓刑、假释等之外，还有社区服务、暂时释放、中途之家、工作释放、学习释放、电子监控等多种不同形式。而形式多样的非监禁刑不仅多数被写进了刑法典，为非监禁刑的广泛施行提供了有力的制度支持和保障，而且在刑罚体系中占据着主导地位 。同时，受“立法宜粗不宜细”的影响，对如何适用这些非监禁刑规定的也较为粗疏，尽管新刑法对管制、缓刑、假释等非监禁刑罚制度作了一定程度的完善，但立法粗疏、缺乏可操作性等问题未得到根本解决。如刑法对缓刑、假释的法定条件规定过于笼统，对“确有悔改表现”、“不致再危害社会”等，立法上未规定具体的衡量标准，导致司法人员在适用时无所适从。出于对被缓刑或假释罪犯在考验期内又犯罪的担忧，以及对推卸自身责任的考虑，往往多选择适用监禁刑，不适用或少适用非监禁刑。立法上的种种缺陷，导致我国非监禁刑在实际应用中的低效状态。
(四) 行刑体制的桎梏
在我国现行行刑权配置的基本格局中，监狱负责对被判处死缓的罪犯、无期徒刑犯和余刑在一年以上的有期徒刑犯的刑罚执行，也即执行监禁刑；公安机关承担对被判处管制、拘役刑的罪犯以及自由刑监外执行的罪犯的管束和监督；法院主要负责对死刑和罚金刑的执行。这种分散多元的行刑机制存在着诸多弊端，严重制约了我国刑罚适用模式的转换。因为在现行体制下，缓刑、假释的适用，均需罪犯所在地公安派出所配合，而公安派出所因长期超负荷运转，自顾不暇，对法院和监狱作出的非监禁刑尝试，消极对待，这在客观上限制了非监禁刑的适用。刑罚适用模式的转换由于得不到行刑机制的依托和行刑部门的配合而不能顺利、有效进行。
（五）社会基础的缺位
非监禁刑除了借助国家机关外，很大程度上都要依赖社会力量，而这正是非监禁刑在我国生根发芽的重要障碍。国外经验表明，社区在矫正非监禁犯罪人方面发挥重要作用。借鉴国外经验，如果我国扩大非监禁刑适用的比例，必须建立完善的社区辅助制度，以便形成国家和社区互相配合、互相协作的良性犯罪控制体系，否则犯罪人得不到有效的矫正，再犯的几率很高，而且被害人也不会得到心灵的安慰，整个社会也因为犯罪人不受监管而备感困扰。但遗憾的是，目前，我国既没有在社会上改造犯罪人的基础设施——完全意义上的社区，也不具有对犯罪人在社会上的行为进行监督、帮助犯罪人重新回归社会的非政府社会组织 。
（六）司法环境的制约
随着改革的深入推进，各类社会矛盾愈加凸现，司法环境更加复杂，在一定程度上制约了我国非监禁刑的司法适用。1、信访形势严峻。面对巨大信访压力，基于做好信访当事人停诉息访等稳控工作，确保社会稳定的需要，司法实践中不得不尽少适用非监禁刑；2、执法检查活动及问责制度的影响。近年来，随着司法体制改革的不断深入，各级人大、党委政法委不断加强对法院及其他政法机关司法、执法工作进行监督检查、个案评查及问责工作，司法机关及办案人员为了“避嫌”及事后不必要的“麻烦”，对依法可以从宽处理，适用非监禁刑的案件而适用监禁刑；3、重刑率考核标准的导向。近年来，基于“严打”的需要，各级政法委把重刑率作为考核法院刑事审判工作的一项重要指标，造成法院面临提高重刑率和适用非监禁刑的两难选择，其结果，往往是选择前者，放弃后者，非监禁刑的适用效果大打折扣。
四、走出非监禁刑司法困境的道路选择
（一）转变司法理念，切实树立人本主义刑罚观
任何一种改革，首要的是转变观念，否则只能得其形，而无法近其本质，我国对西方国家非监禁刑化的借鉴也不例外，必须先从精神、观念和意识着手，变革人心，尔后才能改革现行的以监禁刑为中心的刑罚制度体系。目前，在西方发达国家，非监禁刑被视为与监禁刑同等重要的矫正手段而被广泛使用。但是，我国仍然较看重监禁刑的作用，认为只有把犯罪人关在监狱里才是最安全和最使人放心的，这种做法体现的是“以社会为本”而不是“以人为本”的思想，其结果往往是适得其反 。究其原因，第一，从本质属性来看，刑罚为了维护社会公正和保护人权，必然要剥夺和限制犯罪人一定权利，以示惩戒。但犯罪人作为“人”的资格和犯罪人仍然是人的事实并不因此而丧失和消灭。犯罪人作为个体的人，是自我意识和社会意识的统一体，这是人的自然属性和社会属性决定的。从自然属性看，犯罪人有基于人的生命的本能需求；第二，从社会属性看，犯罪人是处于社会关系的主体，在与人或其他组织的交往中与社会中的人一样，有一种强烈的社会自我存在和价值认同感。这种出于人的本性的感受最直接的体现就是犯罪人在社会关系中作为主体享有某些权益，而权益恰恰意味着某种程度的行动自由。因此，我们应当树立“以人为本”的思想，既保护个人又保护社会，通过首先保护个人来达到保护社会的目的。
（二）深入理解并切实贯彻宽严相济的刑事政策
在以人为本、依法治国、构建社会主义和谐社会的今天, “宽严相济”的刑事政策是指导我国刑事司法的一项基本政策,具有很强的时代意义和实践价值。 “宽严相济”刑事政策的一个重要层面就是“宽”，即宽大、宽缓和宽容，具体包含以下两层含义：一是该轻而轻，对于那些较为轻微的犯罪，本来就应当处以较为轻缓的罚，这是罪刑均衡原则的题中之义，也合乎刑法公正的要求；二是该重而轻，是指所犯罪行较重，但被告人具有坦白、自首或者立功等法定和酌定情节的，法律上予以宽宥，在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑。该重而轻，体现了刑法对于犯罪人的感化，对于鼓励犯罪分子悔过自新具有重要意义 。非监禁刑是宽严相济中“宽”的一面的体现，是刑罚轻缓化的重要体现，因此，我国要推动非监禁刑的发展，全社会不仅要深入理解宽严相济刑事政策精神实质，在司法实践中更要积极贯彻和落实宽严相济的刑事政策。
（三）完善非监禁性刑罚种类
通过借鉴国外立法的合理成分,扩展非监禁性刑罚种类,以完善我国现有的立法规范。第一，就管制而言，完善其监督、制约和考察机制及相关的组织机构，避免管制刑的“管而不制”，真正使管制发挥其有效改造罪犯的功能。第二，就罚金而言，完善其适用方式，在无限罚金制、限额罚金制和倍比罚金制的基础上，引进日额罚金制和罚金刑易科制度。第三，明确没收财产的适用对象和没收范围，完善其适用机制。第四，根据自然人和法人性质的不同，分别确立各自的资格刑种类，充实、调整和完善资格刑的内容与适用范围。第五，明确驱除出境的适用对象、适用罪名、适用情节及适用期限。第六，引进在国外行之有效的社区服务命令。第七，设立追征制度，作为执行没收遗留问题的一种补救方法。第八，建立健全对未成年犯以非监禁为主、监禁为辅的制度。
（四）建立和完善社区矫正制度
社区矫正是非监禁刑罚执行活动，社区矫正制度在发达国家历史悠久、制度完善、法律健全, 但在我国尚处于试点阶段, 而我国建立和完善社区矫正制度是非常有必要的：一是可以减少监狱的人才物负担；二是可以减少国家对监狱的经济投入；三是用非监禁行刑的方式，可以降低监禁行刑的成本，缓解监狱改造的压力，使监狱能够集中财力、警力、物力去矫正那些恶习较深，主观恶性较大，社会危害性较大，特别是矫正那些极端不配合改造的少数罪犯；四是可以合理配置和整合监禁行刑的各种资源，充分利用各种社会力量和社会资源，提高对罪犯的教育改造质量；五是可以让不至于危害社会的罪犯改造社化，使其认罪服法，弃恶从善，使其人格重新社会化，顺利回归社会；六是可以为被社区矫正对象今后的工作安置创造件，解决被社区矫正对象的后顾之忧 。
(五)完善量刑规范化工作
量刑规范化工作国外已取得成功经验，在一些国家中已经通过发布《量刑指南》的方式来解决量刑中存在的一些问题,包括引导法官较多地使用非监禁刑。目前，“量刑规范化”工作在我国刚刚起步，仅在部分法院试点进行。通过试点经验的积累并借鉴国外成功经验，合理确定各个量刑情节的调解幅度，明确具体罪名的量刑起点，明确非监禁刑适用情形，这样在规范自由裁量权的同时，也为司法人员在复杂司法环境下大胆适用非监禁刑解决后顾之忧。
责编/小黄
