保证与保险合同从主体、责任财产、责任形式，与主合同的关系，是否具有追偿权等诸方面都是不同的。尽管保证与保险的差别比较明显，但实践中和理论界对保证保险合同的法律性质一直存在颇多争论，概括起来有以下三种观点：一是保证说，即保证保险合同属于保证合同；二是保险说，即保证保险合同属于保险合同；三是竞合说，即保证保险合同属于保险合同，但具有保证合同的性质。
一是保证说。保证保险是保险人为被保险人向权利人提供担保，如果由于被保证人的作为或不作为致使权利人遭受经济损失，保险人负赔偿责任，保证保险的本质是一种担保，是以保险为名，行保证之实。从最高法院（1999）经监字第266号批复对保证保险的概念可以看出，保证保险行为是由三个法律关系构成的。一是投保人与保险人之间的保险合同关系，二是债务人与债权人之间经济合同关系，三是保证人与债权人之间的保证合同关系。在保证保险合同中，三方当事人具有多重身份，保险人同时又是保证人，被保险人同时又是债权人，投保人对于保险人而言是被保证人，对于被保险人而言是债务人。
因此，保证保险虽是保险人开办的一个险种，但其实质是保险人对债权人的一种担保行为。2003年12月8日，《最高人民法院关于审理保险案件若干问题的解释（征求意见稿）》规定：“保证保险是为保证合同债务人的履行而订立的合同，具有担保合同的性质。”我国学者袁宗蔚认为，保证保险不是保险，理由有四：一是保证保险有三方当事人，担保人即保险人；被担保人即义务人，权利人即受益人。而普通保险仅有两方当事人，保险人与投保人。二是保证保险对被担保人所负有的义务的履行有约束力；普通保险对被保险人无任何约束。三在确实保证中并无预想的损失，保费是利用保证公司的名义的手续费；而普通保险非但有预想的损失，而且据以为保费的根据。四是保证保险中的被担保人对担保人（保险公司）给付权利人的补偿，有偿还的义务；而普通保险的被保险人无任何返还的责任。最高法院民二庭此前将此种观点归纳说明为：保证保险虽在一定程度上具有保险的特征，但其本质仍为保证。理由在于：（1）保证保险与保证一样均有担保债权实现的功能，均由债务人之外的其他人提供；（2）保证保险不具备保险的射幸性，其保险事故绝大多数是由投保人故意制造，但保险人却仍承担责任，此与保险法第二十八条规定相悖；（3）保险人对投保人具有代位求偿权，故不发生实质性的风险转移；（4）投保人对保险标的不具有保险利益；（5）国外相关判例均认定保证保险的性质为保证。如1985年1月26日意大利最高法院第285号判决认为：“与保险企业缔结的保证保险，实质上……是担保合同而不是保险。”1986年4月7日米兰法院的判决认为：“保证保险不是保险，而是一个担保的非典型合同。”保证保险中所谓的“保险费”实际上是“担保手续费”，是被保证人使用保险公司的名义进行担保所付出的一种报酬，是“有偿委托保证”的费用。
二是保险说。保证保险是保险合同者认为，一般而言，保证保险是保险公司就被保证人的某种对被保险人的义务或者品行等对被保险人造成经济损失时，由其负赔偿责任的一种财产保险合同。“保证保险是由保险人为被保证人向权利人提供担保，如果被保证人的作为或不作为致使权利人遭受经济损失，由保险人负责赔偿的保险”。“保证保险是指保险公司向履行保证保险的受益人承诺，如果被保险人不按照合同约定或法律规定履行义务的，则由保险公司承担赔偿责任的一种保险形式”。保证保险合同与相关的买卖合同并存于经济生活之中。虽然相关买卖合同的权利义务是保险人在保证保险合同中确定承保条件和保险标的的依据，但是这并不改变两者之间的独立关系和关联性。保证保险合同具有的保障功能，有利于相关买卖合同的切实履行，而前者对于后者并没有从属性。所以，保证保险合同的法律性质区别于保证合同，并非担保。保证保险与保证担保在适用的目的、责任的性质、保护的方法、运作机制等方面存在本质区别。最高法院在实务中也曾表示保证保险是“保险合同”。最高法院认为，保证保险是保险公司根据中国人民银行银复（1997）年48号“关于保证保险业务的批复”开展的业务。该批复认为，鉴于“保证保险”业务是信用保险业务的门类之一，同意中国人民保险（集团）公司所属中保财产有限责任公司开办“保证保险”业务。但《保险法》除在第九十一条确定财产保险业务范围时提到信用保险外，根本没涉及到保证保险。作为一种特殊的财产保险合同，保证保险合同是保险人为被保证人（债务人）向被保险人（债权人）提供担保而成立的保险合同。 中国保监会也持“保险一元说”理论，保监会认为首先保证保险的保险人具有主体资格的特定性。即只有具备相应资格条件并经过保险监督管理部门批准开办此项业务的保险公司，才能作为保证保险的保险人，而保证担保的主体则无此限制；其次、保证保险合同符合保险的经济制度特征。即保证保险合同是通过保险基金的运作方式转移投保人或被保险人的经营风险，同时使保险人获得商业利润，体现的是一种商品交换关系。保证保险合同的责任财产来源于全体保证保险投保人缴纳的保费，风险的实际承担者是全体投保人而不是保险公司。保证保险合同与保证合同的区别在于，保证合同是保证人为担保债务人履行债务而与债权人订立的协议，其当事人是主合同的债权人和保证人，被保证人不是保证合同的当事人。保证保险合同的当事人是债务人（被保证人）和保险人（保证人），债权人一般不是保证保险合同的当事人，可以作为合同的第三人（受益人）。最高法院民二庭将此种观点归纳为，保证保险是在特定的历史时期发展形成的，法院和保监会对保证保险的性质经历了不同阶段。保证保险的性质是保险，理由如下：（1）保证保险的主体及成立标准符合保险而非保证的特征。根据担保法第六条的规定，保证关系基于保证人与债权人协商一致而成立。而保证保险关系的成立是以债务人就特定债权债务向保险公司投保且保险公司同意承保为前提，其主体是保险公司与债务人，而非债权人。（2）保证保险的内容是保险而非保证。保险公司在保证保险合同中均承诺其在保险事故发生时承担的是保险责任而非保证责任。虽然保证保险与保证的客体相同，均是债权债务，但其主体和内容明显有别于保证而符合保险的特征。（3）保证保险的责任范围仅限于保险金额限度内的债权和利息，对于违约金、逾期罚息等合同有约定的从约定，无约定的，不属于赔偿范围。（4）债权人行使权利的期限不同。保证保险请求权的行使期限为自权利人知道保险事故发生之日起两年。（5）抗辩权不同。保险人拥有广泛的抗辩权。（6）将保证保险定性为保证，理由欠充分：界定民事行为法律性质的依据应该是行为本身而非行为的目的或功能，保证保险担保的对象是“赔偿不履行债务的损失”，在功能上与其他保险无本质区别，不能仅因担保的对象是债权债务即认定其是保证。保险事故发生后，保险公司依据合同约定应予以理赔的情况，实质上是由于保证保险隐含了对保险法第二十八条关于“投保人故意制造保险事故”的限制性约定。由于依据保险法第十九条、第二十条的规定，保险合同当事人可就与保险有关的事项自主约定，故保证保险当事人对法定免责条件作限制性约定，实质上并未违背保险法。虽然还款与否是投保人可自主决定的行为，但这不意味着每个保证保险的投保人均会恶意逃债，因此，保证保险仍有射幸性。由于依据保险法第十条、第二十二条的规定，保险所转嫁的是被保险人而非投保人的风险，因此，投保人的还款义务并没有因投保而免除，保证保险仍然具有转让风险的作用。投保人对保险标的是否有保险利益，并非决定保证保险性质的标准，而是认定保证保险是否有效的标准，故即使投保人对保险标的没有保险利益，也与认定保证保险的性质无关。明确指出了保证保险合同是当事人依据《保险法》的规定而成立的保险合同。并指出“在保险合同法律关系中，其民事合同的权利义务虽是保险人确定承保条件的基础，但其不能改变两个合同在实体与程序上的法律独立性，其它民事合同与保险合同之间不存在主从关系”，从而肯定了保证保险的保险合同性质，确认了保证保险合同是独立的合同。最高人民法院（2002）民二终字第152号民事判决则直接适用保险法作出实体判决的方式十分清晰地表明了对保证保险法律性质的态度：是保险而不是保证。笔者认为，最高法院（1999）经监字第266号批复，是最高法院对湖南省高院的个案批复，该批复不具有普遍的指导意义。该批复是在特定历史条件下作出的，案件发生时保险法还未颁布，批复作出时《财产保险合同条例》又失去效力，批复中“适用有关担保的法律”的观点虽然牵强。且其也没有否认保证保险是保险的一种。最高人民法院虽然在具体的判例中认为保证保险是保证，是担保的一种。但我国不是判例法国家，判例不是司法解释，对人民法院没有约束力，仅具有参考作用。
三是“保证保险二元说”认为，债权人、债务人、保险公司各自扮演的角色具有双重性，其中任何一种关系的缺失，都会引起理论上的不周延以及实践中的悖论。“保证保险二元说”主张保证保险具有保险性的理由有二：一从主体观之，保证保险是保险人与投保人签订的为他人利益的保险合同，以债权人为被保险人，投保人与被保险人角色的分离性体现了不同于一般保险合同的特征。二是保证保险是以信用为保险利益的保险合同，是指债权人的请求权并未丧失，但因债务人不愿或无法清偿而使债权人受损。信用风险的实质是债权能否实现的风险，因此可以认为保证保险的保险标的为债权。“保证保险二元说”主张保证保险具有担保性的理由亦有二：一是从主体上体现了保险性与保证性兼容的关系。保证保险的三方主体地位及作用既符合保险关系也符合保证关系的主体要求。二是保证保险条款中表现出了鲜明的保证担保的色彩。在保险关系模式下各方当事人间的权利义务关系由于在客观上确实具有较突出的保证关系特征，因而使得许多人更乐意于将其视为保证关系模式。最高法院公布了《最高人民法院关于审理保险案件若干问题的解释（征求意见稿）》（以下称《征求意见稿》），《征求意见稿》第三十四条、第三十五条、第三十六条中规定：“保证保险是为保证合同债务人的履行而订立的合同，具有担保合同的性质；保险人承担保险责任后，有权依照合同向投保人追偿，人民法院审理保证保险合同纠纷确定当事人的权利义务时，适用保险法，保险法没有规定的，适用担保法”。显然，最高法院系采“保险法与担保法并用说”。 最高人民法院先是在对个案的批复和具体案件中持“保证说”之见解。后又在后来的判决中对此观点进行了修正改为“保险说”。又在《征求意见稿》持“保证保险说”。 可见在对保证保险性质的认识上，我国司法界目前并没有对保证保险的性质问题有一个明确的回答。
以上三种观点，从实践上来看，笔者认为保证保险合同属于保险合同，但具有保证合同的性质。其理由是：首先，保证保险合同虽然要以主债务人与主债权人存在的债权债务关系为前提，但这只是当事人签订保证保险合同的动因，它的效力不受债务人与债权人的债权债务关系的影响，因此，保证保险合同的存在是独立的；其次，分析保证保险合同的主体（保险人、投保人）、责任形式可以看出其未脱离保险业的常态，其合同中仍含有两个正当利益，一是投保人的可保利益，二是保险人的营利。保险人以收取投保人的保费建立起保险基金，承担保险责任，承担责任的财产是投保人的保费形成的保险基金，保险人在运作中得到营利的目的；第三、一般的保证保险合同均约定，投保人未能按借款合同或者买卖合同约定的期限偿还欠款，视为保险事故发生，由保险人承担赔偿责任，这与保证合同中主债务人没有履行债务时，由保证人承担保证责任的约定相一致，所以保证保险合同又具有保证合同的法律特性。最高人民法院《关于审理保证保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）第三十四条规定：保证保险合同是为了保证合同债务的履行而订立的合同，具有担保合同的性质，保证保险法律关系的当事人为保险人（保险公司）、权利人（债权人、受益人）、投保人（合同的债务人、被保证保险人）。第三十六条规定：人民法院审理保证保险合同纠纷确定当事人权利义务时，适用保险法；保险法没有规定的，适用担保法。可见，确定保证保险合同属于保险合同，同时具有保证合同的性质是符合立法旨意的。
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