第一主题：车位（库）和增设车位的性质认定
郑州中院闫明审判长、高新区法院樊永鸿副院长、中原区法院审判员李慧娟作了主题发言，河南政法管理干部学院张义华教授作了点评。
关于居民小区停车位（库）的性质。与会同志一致认为，车库是小区业主共同生活的重要辅助设施，性质上属于小区的配套设施，可以作为建筑物的专有部分而成为建筑物区分所有权的客体。停车位（库）所有权是指所有人对特定的建筑物或区域享有的法律赋予的专有所有权，又称为“专有权”或“特别所有权”。其涵义指所有权人对建筑物中的专有部分享有的使用、收益和处分的权利；专有所有权是一种空间所有权。从用益物权立法角度看，空间权本质上即是一种用益物权，是土地所有权派生的一种用益物权。
就构造上的独立性而言。只要车位(库)之间有明确的界线，就可以成为专有部分。就使用上的独立性而言，车库的固有用途是车辆停放，而非通常的居住或营业，用途单一且具有排他性。就法律上的独立性而言，我国目前尚无全国统一的车位、车库登记制度，这只能说明我国不动产登记制度不够完善，还有待改进。在我国《物权法》第136条承认地表、地下、地上建设用地使用权的情况下，相关登记规则更应尽早出台。由此可见，车位(库)可以作为建筑物的专有部分而成为建筑物区分所有权的客体。
小区停车位（库）不属于小区建设用地使用权或建筑物的添附物，不能依添附理论认定其权利性质。第一，添附不能适用于车位、车库的情形，添附只能发生在动产和动产以及动产和不动产之间。第二，强调车库和其地上建筑物之间功能上、物理上的不可分离性，并由“房地一体”推论出“车位、车库随房走”，并不合理。第三，我国《物权法》已承认了地表、地下、地上建设用地使用权，就车库的建造，可以取得地下建设用地使用权。总之，车位、车库不属于小区建设用地使用权或建筑物的添附物，不能依添附理论决定其权利归属。
小区停车位（库）与房屋之间不具有主从关系。小区停车位（库）不是房屋的从物,房屋的所有权转移并不意味着小区停车位（库）的所有权、使用权也一并转移。不能简单地从小区停车位（库）是小区的配套设施这一前提推论出应归业主共有。
关于居民小区停车位（库）权利的归属。与会多数同志认为，车位（库）的归属问题是一个基本的物权问题，要遵循物权取得的一般法理，依开发商与业主之间的约定来确定车位（库）的权利归属。通过约定解决归属，实质上是通过市场机制解决纠纷。在市场经济条件下，将此问题交给市场来解决，通过交易，在车位（库）的归属上实现各方利益的最大化。这有利于鼓励开发商修建车位（库）。同时，不能依车位（库）的建筑面积是否计入商品房的公摊面积来判断车位（库）的权利归属。车位（库）面积是否计入小区总建筑面积，只是一个建筑测量问题，而车位（库）所有权的确认是一个法律问题，二者没有关系。也不能依车位（库）的建造成本是否摊入住宅开发成本来判断车位（库）的权利归属。因为，第一，目前房地产价格是由需求决定的，而不是由成本决定的。此外，某一商品的制造费用是否计入另一商品的成本,从来就不是所有权归属的判断依据。第二，判断车位（库）的成本是否分摊到建筑成本中缺乏可操作性。开发商是否将车位（库）的建造成本分摊到住宅销售价格中去，也只有开发商清楚，业主几乎不可能去核清开发商的开发成本，也没有权力去核定开发商的成本，因为成本是属于企业的核心商业秘密。因此，不能简单地根据车位（库）的建造成本是否计入住房销售价格来确定车位（库）的归属，跟建造成本是否计入住房销售价格无关。
有的同志认为，目前，住宅小区的小区停车位（库）主要有以下三种，应区别情况，确定其归属：第二，独立车库。这部分车库大多属于相应业主专有，记载于不动产登记簿及业主的权利证书中，实践中争议也不大。第二,地面车位。这里的“地面车位”，仅指占有小区共有的道路或其他场地修建的车位，不包括建筑区划内规划用于停放汽车的小区停车位（库）。地面车位自应属于全体业主共有。第三,利用人防工程进行改造而成的小区停车位（库）。住宅小区的地下人防工程是由全体业主投资建设的，所以，应当为小区业主共有。国家并没有投入任何资金，也没有经过国有化征收或征用程序，更没有给予补偿，不可能归国家所有。
有的同志提出界定小区停车位（库）所有权归属的三项原则。第一，维护业主对房屋的完整利益原则。该原则是确定小区车位（库）权利归属的基本原则。第二、意思自治与国家干预相结合原则。第三、促进效率与维护利益相统一原则。应当在区分小区车位（库）的不同情况，综合平衡开发商和业主的利益基础上，确立小区车位（库）的权利归属。另外，确立小区车位（库）所有权时，还应当考虑如何能够促进小区车位（库）的使用，而不是资源闲置。也就是说，确定小区车位（库）所有权，既要能够维护业主的利益，又要使开发商有动力去进行此种建设，还要使已经存在的车位（库）得到充分利用，避免资源浪费。
有的同志认为，车库应依法由业主共有。我国《物权法》第74条第2款的规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。”《物权法》确定的这一规则在实践中的适用仍有待观察。如约定车位、车库由开发商所有，开发商所定车位、车库的租赁价格或出卖价格过高，小区业主无法承受时，政府如对交易的价格进行干预，还不如事先通过法律“直接干预”,明确车位、车库由小区业主共有。
关于居民小区停车位（库）取得方式。与会多数同志认为，业主在取得小区车位的方式，可以是多种方式，具体的采用何种方式由双方当事人进行约定。第一，开发商可以通过出售方式将车位归业主所有。第二，开发商也可以在出售房屋时在合同中明确约定以附赠的方式使业主享有车位的所有权。第三，开发商既然是建设规划时车位的所有权人，其就有权利处分其车位，可以通过出租等其它方式，以不转移车位所有权方式使业主享有车位的使用权。认为业主以外的人可以通过租凭等方式在不转移小区车位所有权情况下取得小区车位，但必须满足以下条件：首先，必须满足业主的需要，即只有在满足业主所需车位后且有剩余时，开发商为了实现利益的最大化，可以允许业主以外的人使用小区的车位。其次，开发商不能通过出售等方式转移车位所有权，业主之外的人只能享有小区车位的使用权，而不能拥有小区车位的所有权，开发商可以通过出租方式给业主之外的人。最后，开发商将车位出租给业主之外的人时，必须不得影响小区正常的物业管理。
关于增设车位的性质认定。与会多数同志认为，增设的车位属业主共有。因为，第一，符合《物权法》关于车位、车库归属确认应当首先满足业主需要的规定。车位、车库作为建筑物的附属设施，是为了服务于整个小区业主居住便利而建造。第二，在业主共有道路或者其他场地上修建的停车位，其占用的土地使用权是业主享有，则在该土地使用权上建成的车位的归属也应当由业主享有，只是权利的内容或者具体表现形式发生了某种变化，但这并不影响权利的属性及法律关于其归属的确定。第三，将增设的车位认定为业主共有，符合生活实际，又能兼顾各方利益。
有的同志认为，在认定车位是经初始规划批准还是新增设时，应由开发商承担举证责任。若开发商能够充分举证证明增设的车位，所有成本等丝毫未计入对外销售的房屋价格中，而且关于增加形成车位的相关手续齐全、合法，那么即使增设的车位占用了小区内的道路或者其他场地，该增设的车位也不属于业主共有。当然如建设单位不能举证证明的话，则该增设的车位应当认定为业主共有。
张义华教授在点评中认为，第一、就车位（库）或新增车位的性质而言，从理论上讲，可以成为建筑物区分所有权中专有所有权的客体，因为它符合构造上的独立性、使用上的独立性及公示性三要件。第二、关于车位（库）或新增车位的所有权归属问题。在《物权法》颁布前，理论中有几种观点，我个人比较认同“成本构成说”，即修建车位（库）的投资计入出售商品房的成本之中的，其所有权应归业主共有；反之，则归开发商所有。但《物权法》并没有采纳理论中的观点。（1）从《物权法》第74条的规定看，其着重点不在车位（库）的所有权，而是其使用权。因此，该条第1款规定，规划区域内的车位、车库应当首先满足业主的需要。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定“ 建设单位按照配置比例将车位、车库，以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的，应当认定其行为符合物权法第七十四条第一款有关‘应当首先满足业主的需要’的规定。 前款所称配置比例是指规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库与房屋套数的比例。”在未满足业主需要前，开发商不得将车位（库）出售或出租给本小区业主以外的第三人。这里应注意的是，当开发商违背市场规律，将车位（库）出售或出租的价格定得过高，超出业主的承受能力而致车位（库）闲置时，其是否可以将闲置的车位（库）出售或出租给本小区业主以外的第三人？我个人认为不可以。此时，政府价格主管部门应行使行政干预权，将价格调整到与市场价基本一致的价格。（2）从第74条第2 款的规定看，规划区域内车位（库）建成后的整体所有权是归开发商所有，否则，其无权通过商品房买卖合同将车位（库）出售或附赠给购买房屋者；至于每一个具体的车位（库）所有权的归属由当事人通过商品房买卖合同约定。这里的“规划”应理解为政府有关部门的行政规划，而不是开发商自己的规划。（3）新增的车位由于是占用业主共有的道路或其他公共场地，因此，应由业主共同享有所有权，对此，第74条第3款已作出明文规定。第三、根据《物权法》第74条第2款的规定，车位（库）取得的方式有三种：一是业主通过合同购买车位（库）的所有权而取得使用权；二是开发商通过合同将车位（库）附赠给业主而取得使用权；三是业主通过租赁合同取得车位（库）的使用权。
第二主题：“住改商”问题研究
金水区法院民一庭李春强庭长、上街区法院杨建民副院长、荥阳市法院陈俊哲副院长作了主题发言。郑州大学郭德香教授作了点评。
关于合法“住改商”的认定问题。与会同志一致认为，我国《物权法》第77条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性住房。业主将住宅改变为经营性住房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”根据该条规定，合法的“住改商”需要满足两个条件：一是不得违反法律、法规以及管理规约；二是应当经有利害关系的业主同意。只有同时满足以上两个条件，才是合法的“住改商”。
关于“有利害关系的业主”的认定问题。与会同志一致认为对“有利害关系的业主”应该从“利害”、“关系”、和“业主”三个层面进行理解。立法上对于“利害”二字使用十分频繁，多表述为“利害关系”、“利害关系人”或者“有直接利害关系”等，但从来没有解释过什么是利害或利害关系。利害关系人核心内容是“利害”，而所谓的利害关系与利益二字密切相关。利益是价值判断的结果，是人们感觉存在之实益，由于人们喜好的不特定性，利益也就具有不确定性及多面性。如果不对利益进行界定，势必会使利害关系人的规定流于空文，仿佛人人都是利害关系人，到头来却往往谁都不是利害关系人。因此，利害关系人中的利益，必须满足如下条件：其一，必须是为了自身的合法权益受到影响而起诉之人；其二，利益符合法的精神，切合时代要求，既不能仅仅囿于实证法，也不能漫无边际，应当“处在法律规定的或者调整的利益范围以内”。另外，现代社会生产和生活中，精神利益发挥着越来越重要的作用，因此这里的利益既包括财产利益，也包括精神利益。而利害关系人中的“关系”，应当为直接的关系，即系由于特定行为或者事项直接对某人的原有利益造成了损害，而不包括间接地影响到其利益的关系。至于“业主”，则是从权利主体的角度来说的。依照《物权法》第77条进行起诉的当事人应当具有《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条中规定的业主身份；当然，符合法律和该解释规定情形的物业使用人基于合同或者法律规定而具体居住或者使用物业时，拥有与业主相同的权利。
对于“有利害关系的业主”的范围界定问题。与会同志一致认为，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称建筑物区分所有权司法解释）第十一条的规定，“有利害关系的业主”主要有两类，一是与“住改商”业主同在一栋建筑物内的其他业主是当然的“有利害关系的业主”，二是与“住改商”业主不在同一栋建筑物内但处于同一建筑区划内的其他业主，在能够证明其利害关系存在的情况下也可以成为“有利害关系的业主”。除此之外，其他任何业主都不能成为《物权法》第77条所表述的“有利害关系的业主”的范围。
关于利害关系业主的认定标准问题。与会同志一致认为应根据不同情形区别对待：一是作为与“住改商”业主属于同一栋内的业主。该解释直接认定为法律规定的有利害关系的业主，其只需要证明合法的业主身份即可。至于具体的“住改商”行为是否构成对其权利的损害等其他问题，更侧重于要求“住改商”业主提出相反的证据。二是建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，其必须自行举证证明“有利害关系”的事实，包括有损害发生或可能发生、损害与“住改商”行为之间有因果关系，至于被损害的权利内容，可以是其生活环境的恶化、生活质量的下降乃至房屋价值的贬损等等。也就是说，在举证问题上，非本栋的业主必须举证证明，由于某业主的“住改商”行为，给其居住和生活环境造成或者可能造成不利影响，减少或者降低了其房屋的使用价值和交换价值。对其应当举证证明的程度和证明内容，则视“住改商”业主所改的经营性用房的形式、经营范围以及对周围业主的不利影响等多方因素来确定，对此无法一一列举，需要具体问题具体分析。
关于利害关系人对“住改商”的影响权问题。有的同志认为，建筑物区分所有权司法解释，将“有利害关系业主”的范围原则上确定在本栋建筑物之内，这被大多数人解读为“‘住改商’须经全楼业主同意”。另该司法解释第十一条同时规定：“住改商”的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持。换言之，哪怕只有“一票否决”，“住改商”就无法获得批准。
也有同志认为，我国各城市的经济发达程度参差不齐，地形地貌也不尽相同，而建筑条件和格局更是差异较大。沿海发达城市住宅区一栋楼的业主就可达二、三百户，如果要“住改商”业主挨家挨户征得本栋全部业主的同意,是极其困难和不现实的。自“住改商”在北京，广州等大中城市频频出现后，各地都出台了相关的规定。北京“住改商”应征得大部分近邻同意，广州“住改商”要征得三分之二的同楼业主同意。因此，应当根据各地区的现实情况制定出符合当地实际的政策、条例和规定。
关于违法“住改商”的民事责任问题。与会同志一致认为，合法的“住改商”需要同时满足两个条件：一是不得违反法律、法规以及管理规约；二是应当经有利害关系的业主同意。违反其一即构成违法的“住改商”行为。对于符合第一个条件而欠缺“经有利害关系的业主同意”的“住改商”行为，根据权利与义务的对应性，行为人应当承担的民事责任就是有利害关系的业主对其所享有的请求权的内容，具体为“排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失。”这里需要说明的是，“住改商”业主已经办理工商登记取得营业执照的事实，不能成为抵消有利害关系业主反对意见的理由。因为，办理工商登记并取得营业执照的事实属于行政登记及许可范围，其不涉及当事人“住改商”民事行为的效力问题。因此，该事实不具备颠覆或者限制《物权法》第77条规定的效力。对于违反法律、法规以及管理规约的“住改商”行为，则要根据其违反的法律、法规以及管理规约的具体内容来确定行为人应当承担的民事责任的对象及内容，其对象包括但不限于该解释所界定的两种“有利害关系的业主”，其内容包括但不限于该解释所表述的“排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失。”
郭德香教授在点评中认为，近年来，随着人们对居住环境和居住质量水平要求的提高，“住改商”现象日益成为社会各界普遍关注的问题之一，此方面的纠纷也日益呈上升趋势。我们应该如何正确认识住改商的性质、利害关系人等相关问题，我认为可以从以下两方面加以理解和把握。一、现有相关法律、法规、司法解释及管理条例规定的精神。我国现有关于住改房的法律规定主要有：《民法通则》、《合同法》、《物权法》、2009年《最高人民法院审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》及相关行业管理条例、管理办法等，其中尤其以《物权法》和2009年最高人民法院的《司法解释》为主要法律依据。我国《物权法》第77条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”这是关于住改商的原则规定，通过本条规定，我们可以明确《物权法》关于住改商的以下几方面具体要求：第一、原则上要求，业主不得将住宅用房改为商业用房。即如果有关法律、法规或管理规约明确规定，业主不得将住宅改为商业用房的，则业主不可以擅自改变其房屋用途。根据我国《民法通则》的规定，尽管业主是其房屋的所有权人，有权对其房屋行使占有、使用、收益和处分的权利，但是，由于建筑物构造上的一体性，业主在对其专有部分行使相关权利时，不得损害其他业主的合法权益，不得危及整个建筑物的安全；第二、业主不可以将住宅用房改为商业用房并不是绝对的，在遵守法律、法规及相关管理规约的前提下，并经有利害关系的业主同意，可以实施住改商行为。对于此点，我们可以从两方面进行解析。首先，实施住改商行为不得违反相关法律、法规和管理规约的规定，不得从事禁止性经营行为，例如，我国的《娱乐场所管理条例》、《互联网上网服务营业场所管理条例》、《住宅室内装饰装修管理办法》都明确规定了一系列的禁止性经营行为，业主如果从事了这些禁止性行为，则其住改商行为就属违法；其次，住改商必须经有利害关系的业主同意。“有利害关系的业主”范围应如何界定，最高人民法院2009年《司法解释》第11条规定为：“本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第77条所称的有利害关系业主。”我认为，《司法解释》将有利害关系的业主的最小范围规定为整栋楼的业主，将使住改商行为难度加大，因为只要有一名利害关系人向法院主张其不同意住改商现象，就可以导致一票否决整个住改商计划。这样将不利于经济生活的正常进行。我认为，应该将有利害关系的业主规定为正常居住和生活环境的安全或安宁收到或者可能受到不利影响或损害的人。有利害关系的业主不应是一个固定的范围，不应是地理或物理空间上的固定范围，而应该以受到或者可能受到不利影响或损害的人作为界定标准。二、司法实践中可采取的处理办法。由于住改商行为可能会在一定程度上打破土地规划的合理布局，打乱人们安宁的生活环境和生活秩序，因此，我认为，原则上应不允许进行随意的住改商。但不可否认的是，有些住改商确实便利了人们的日常生活，即便是有利害关系的业主也真正享受到了住改商带来的便捷服务，因此，我们不应一概地全盘否定住改商的合法性，而应在一定条件下允许其存在并承认其合法性。另外，我国2009年的最高人民法院《司法解释》关于住改商及有利害关系人的规定有些过于严格和苛刻，对住改商规定了严格的条件限制，这在实践中不容易实现，也不符合当今的社会现实状况，不易满足社会现实需求。所以，建议将来立法上作适当宽松性修改外，目前，我们的司法实践应以切实便民、利民为原则，采取具体案件具体分析、灵活处理的办法，这样才能达到既不致住改商现象无限制扩张、非法泛滥，又能真正方便广大民众生活、发展经济的效果，实现安定、幸福居住与发展经济之间的和谐发展。
第三主题：房屋买卖中附赠面积的性质及受赠业主的权利义务。
郑州中院审判员钟晓琦、金水区民一庭李春强庭长、二七区法院民一庭李俊勇庭长作了主题发言，郑州市房屋产权交易与登记中心赵遂根主任助理作了点评。
关于房屋买卖中附赠面积的性质问题。有的同志认为，房屋买卖中的附赠面积属于建筑物区分所有权中的专有部分，受赠业主对该附赠面积享有专有权。在符合以下三个条件的情况下，附赠面积属专有部分。第一，符合规划。也就是说，规划设计上有一楼的小花园或者是顶楼的挑高阳台。这里的规划，是指与规划有关的所有文件，而不仅仅是规划图，如经规划行政主管部门批准的施工图明确标明了一楼房屋是否有专门附属于该房屋的小花园，面积多大等。实践中审理案件时，应当以批准的规划图作为判断附赠面积性质的首要依据。第二，必须具备“具有构造上的独立性，能够明确区分”和“具有利用上的独立性，可以排他使用”的条件，特别是“可以排他使用”这一条件。以顶楼的挑高阳台为例，“可以排他使用”，就是指该阳台属于特定房屋，不经过该特定房屋，就不能到达。换言之，楼顶的挑高阳台只能通过特定的专有部分才能与外界相通，通过公共通道到达不了该挑高阳台。第三，房屋买卖合同中对附赠面积有明确约定，如果没有合同依据，认定符合上述两个条件的一楼花园或者顶楼挑高阳台属于某特定业主就没有依据。另外，一楼花园或者顶楼挑高阳台任何时候都是附属物，不能单独买卖。
基于上述对附赠面积性质的分析，开发商有权附赠面积。因为，对于专有部分开发商基于合法建造行为取得所有权。根据《物权法》第9条第1款、第28条、第29条、第30条，以及《物业管理条例》第6条第1款的规定，依法登记取得或者依据生效法律文书、继承或者受遗赠，以及合法建造房屋等事实行为取得专有部分所有权的人，统属专有部分所有权的“依法取得”，应当认定为《物权法》第6章所称的业主。当然开发商对于该附赠面积的所有权是在房屋没有销售或者虽已签订房屋买卖合同但没有转移占有的情况下拥有的。当然这里的所有权内涵就包括占有、使用、收益及处分的权限，所以说开发商有权附赠面积。
关于受赠业主的权利义务。有的同志认为，受赠业主通过与开发商之间合法的民事法律行为取得该附赠面积的专有权，专有权是指区分所有人对其建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分所享有的单独所有权。其权利内涵与传统所有权一样包括占有、使用、收益、处分的权利。但是专有权又是远比传统所有权复杂的一类所有权。主要有两点：第一、当然基于一栋建筑物，专有权除所有权的全能外，还产生了对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。第二、专有权行使受到的限制也与传统所有权不同。传统所有权的行使只要不构成权利滥用，即属正当，其他人无权干涉所有权人行使权利。但专有权在行使上除要受到这一限制外，还要受到其共同生活规则的制约。这是因为小区的业主与其他业主已经形成了共同生活关系，已经形成了利益共同体，这种共同的利益关系以及共同的利益体就要求任何一个业主行使权利都不能损害其他业主的合法权益。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。
有的同志认为，附赠面积属于建筑物区分所有权中的共有部分，受赠业主取得的是专有使用权而非所有权。首先，从司法实践看，附赠面积多是一层花园和楼顶平台。以一层花园为例，第一，小区绿地依赖于地基与其他用地或共有部分相连接，不具有构造上的独立性；第二，小区绿地是供居民共享的游憩绿地，不具有利用上的独立性。作为建筑物区分所有权客体的专有部分，不能是建筑物其他部分或全部建筑物利用或管理上不可欠缺的设施，换言之，若某一设施是建筑物其他部分或全部建筑物利用或管理上不可欠缺的，那它在利用上就不具有排他性，就不能成为专有部分而只能共有。第三，附赠面积在多数情况下都没有专门的规划，无法完成登记，缺乏法律上的独立性。其次，从物权法对建筑物区分所有权共有部分的规定来看，绿地属于小区法定共有部分。《物权法》第七十三条确立了业主对建筑区划内的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房享有法定共有权。因为道路、绿地等是小区的配套设施，是住宅小区环境配套服务所必需的，也是小区住宅质量标准所应包含的。业主在购买专有部分之后，该共有配套设施已计入公摊面积，其成本也已分摊入房价款之中，转化为全体业主共有。
基于以上分析，绿地等附赠面积属于建筑物区分所有权的共有部分，应由全体业主按照该面积的一般使用方法为非排他性的利用。但就提高物的利用效率而言，在特定共有部分（与某些专有部分有着天然的联系）上设置专有使用权既可满足特定业主的需要，达到物尽其用，又不违背共有原则。关于专有使用权的性质，有租赁权(使用借贷)说、地役权说、反射利益说、共有物利用说、折中说等，考虑附赠行为实际情形，专有使用权的主体为业主，且为首层或顶楼业主，设定多为无偿的，附赠面积的专有使用权在性质上以采纳“共有物利用说”为宜。该说与目前附赠面积的利益形态较为契合，且利用共有物分管契约的原理可以解释实践中的许多问题。专有使用权的设定方式有三种:其一, 出让合同,即依据区分所有建筑物出让合同设定专用使用权。其二,依管理规约设定专用使用权。其三,依共有法理设定,即由区分所有权人过半数及其持分合计过半数的同意,并以集会决议行之。依绿地等附赠面积的权属规则，后两种设定方式自无异议。第一种设定方式应当无效，因开发商在商品房买卖合同中对附赠面积设定的专有使用权大多采取不定期限、永久使用、一次卖断的方式。这种专有使用权与其说是一种相对性的权利，还不如说专用权人已经取得该部分绿地的所有权，这里，一次卖断的永久专有使用权在性质上已经接近于所有权的权能，只不过是法律规定和学说见解无法将该特定绿地划为专有而采取契约自由的迂回手段而已；再者，共有部分本由全体业主共有，其使用所产生之收益理应由全体业主共有。但如果开发商在商品房买卖合同中将共有部分的专有使用权一次性、永久性地授予某买受人，又不将其专用利益回馈给全体业主，则剥夺了全体业主对共有部分的处分和收益权，应予禁止。
赵遂根主任助理在点评中就附赠绿地、车位、车库和楼顶挑梁登记实务上的操作原则作了介绍。在2005年以前，这种附赠的情况比较多，《物权法》颁布后，由于对商品房销售合同实行备案制度，同时，附赠可能违反《物权法》，开发商附赠一层花园的情况已经很少，几乎没有。在我市，附赠楼顶挑梁比较多的小区是建业城市花园。其附赠分两种情况，一种情况是附赠物经规划部门批准，另一种情况是附赠物是没有经过批准的违章建筑。对第一种情况，对附赠物予以登记。对第二种情况，不予登记。对楼顶上不规则的维护物，包括阳台、挑梁和架空通廊的外围水平，在计算面积时，除了业主已经购买的外，其建筑面积由全体业主分摊，由全体业主所有。水平外围投影超过其底板外沿的，以底板水平投影计算建筑面积。不计算建筑面积的部分包括，与室内相通的部分，类似于阳台、站廊和挑梁。这部分不列为预售许可范围，不准许附赠。如开发商将这部分附赠业主，就属于没有经过规划批准的情形。是否经过规划批准，认定的依据是规划部门制发的建筑规划许可证及其附件所标注的内容，包括红线图标注的内容。由于绿地不属于登记范围，关于附赠绿地，如果经规划部门规划后，一般是指房前屋后的花园，当然，这种规划很少，开发商有所有权,可以附赠。绿地属于全体业主所有，对绿地的使用应依据物业管理规约。也可以由业主委员会召开业主大会决定。车库分三种，地下车库，地上停车位和地上车库。地上车库一般位于住宅楼或商住楼的底层，属于建筑物不可分割的一部分。开发商附赠地上车库的很少。一般是附赠地下停车位，有二种可能，一种可能是，开发商以人防工程的名义建设的地下停车位，房管部门对这部分不予登记发证，如开发商附赠，业主的权利得不到保护。在全国范围内，对属于地下人防工程的建筑物，不予登记发证。地下人防工程属于强制建设范围。因为登记的权利主体问题没有解决。同时，对不动产所有权的登记，有一个重要前提条件，就是登记的权利主体要取得国有土地使用权。人防工程涉及地下空间与国有土地使用权的关系问题,土地管理部门对人防工程也不颁发国有土地使用权证。建设部发布的《房屋登记管理办法》也没有对人防工程权属登记提出解决办法。总之，认定附赠的效力、性质，均应以规划部门的许可、房屋管理部门许可预售的范围为依据。如附赠的是违章建筑，业主的权利得不到保护。因此，业主在接受附赠时，应注意查看相关管理部门的许可，特别是商品房预售许可证许可销售的范围和内容。
第四主题：业主财物失窃或业主被侵害情形下物业服务企业的民事责任。
郑州中院审判长石红振、审判员张林利、登封市法院民一庭庭长杨军献、惠济区法院审判员王彦斌作了主题发言，河南政法管理干部学院张义华教授作点评。
关于财物失窃或业主被侵害情形下物业服务企业“过错”的认定。与会多数同志认为，物业管理合同是物业公司的物业经营权产生的原因，同时，也是业主要求物业公司承担民事责任的主要依据。它的性质决定着其违约责任的构成要件。从总体上观察，物业服务合同类似于委托合同或者说属于委托合同的范畴。因为小区的公共财产不归物业公司所有，而是归全体有业主共有。物业公司只是代行管理之责。业主将自己所有财产委托给物业公司管理，业主按约定支付报酬，对小区内公用设施、绿化、环境卫生、安全保卫等公共事项，业主是概括委托。就物业管理合同的性质而言，我国《合同法》并未单设此种类型的合同，其应属无名合同。但鉴于物业管理合同是基于委托产生，其构成要件类似于《合同法》中的委托合同，可以比照委托合同来处理物业管理合同。《合同法》第406条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。可见，物业公司承担的是过错责任。物业公司的“过错”包括一般过失、重大过失和故意三种形态，应结合物业公司安全保障义务的具体内容，认定物业公司的过错类型。对物业公司的归责原则应采过错原则。
有的同志认为，服务企业在承担第三人侵权的安全保障责任时采取何种归责原则，应当分情形而定：在物业服务合同中对安全保障义务有明确约定时，应适用严格责任追究物业服务企业的违约责任。而在合同未对物业服务企业的安全保障责任进行约定的，应当适用过错责任原则。此外，在过错的举证责任上，应由物业公司承担证明自己无过错的责任，适用过错推定原则。
有的同志认为，大多数的物业服务合同都有保安条款，就物业公司对业主人身、财产安全的保障作出了相关规定。即使物业服务合同无安全保障义务约定，对业主的人身财产安全保障，从物业服务合同的缔约目的及物业服务行为本身的性质出发，一些诸如保障人身财产安全的内容，也理应成为其义务的基本内容。
关于业主财物失窃或业主被侵害情形下物业服务企业民事责任类型。与会同志一致认为业主财物失窃或业主被侵害情形下，物业服务企业应承担违约损害赔偿责任。
在承担赔偿的范围上和方式上，有的同志认为，物业服务企业应承担补充赔偿责任，包括两个方面的含义：一是顺位的补充，即首先应该由侵权第三人承担赔偿责任，侵权第三人没有赔偿能力或者不能确定谁是直接责任人时，才由未尽安全保障义务的物业公司承担赔偿责任，并可对第三人予以追偿；二是实体的补充，即补足差额。但必须注意的是，物业公司在实体上补充责任有一个很重要的限制，即物业公司只能在其能够防止或者制止损害的范围内承担补充责任。
在具体赔偿数额上，需要法官在个案中综合考虑各种因素进行自由裁量。有的同志认为，物业服务企业应承担赔偿责任而不是补充赔偿责任。物业服务企业的违约损害赔偿责任和侵权第三人的侵权赔偿责任构成不真正连带债务，应运用不真正连带债务理论裁决物业服务企业的责任范围问题以及审判实务中此类案件中诉的合并、分立和判决主文的表述等问题。
张义华教授在点评中认为，第一、要明确在业主财物失窃或业主被侵害情形下物业服务企业承担民事责任的归责原则，应首先确认物业服务企业承担的安全保障义务的性质。国务院制定的《物业管理条例》第36条第2款规定“物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”从此可以看出，物业服务企业承担的安全保障义务应为合同义务。但我个人认为，如果将物业服务企业承担的安全保障义务仅界定为合同义务，不利于保护业主的利益。因为，一旦物业服务合同中没有约定或约定不明，那么，物业服务企业就不用承担安全保障义务。所以，将安全保障义务的性质界定为物业服务合同的附随性义务更为妥当；也就是说，物业服务企业承担安全保障义务是物业服务合同的题中之义，无论合同是否明确约定，物业服务企业均有此义务。第二、物业服务企业承担民事责任的归责原则是过错责任原则。根据《物权法》、《物业管理条例》等法律法规的规定，从性质上讲，物业服务合同应属委托合同。虽然我国合同法没有规定物业服务合同，但根据无名合同的法律适用原则，应类推适用合同法关于委托合同的规定。根据《合同法》第406条的规定，在有偿的委托合同中，受托人因过错未履行合同义务而给委托人造成损害的，应承担赔偿责任。因此，物业服务企业因过错未尽安全保障义务而使业主的人身或财产受损害的，应承担民事责任。但应适用推定过错，即物业服务企业不能提供证据证明其无过错的，推定其有过错。第三、物业服务企业承担的民事责任是补充责任。补充责任来源于大陆法系上的不真正连带债务理论。所谓不真正连带债务，是指多个债务人就基于不同的发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各自独立负有全部履行的义务，并因债务人之一的履行而使全部债务均归于消灭的债务。这里的补充责任有两层含义：一是赔偿顺位的次位性，一是赔偿范围的补充性。但无论如何不能认定物业服务企业与侵权人承担连带责任。第四、根据《物业管理条例》第36条第2款的规定，物业服务企业承担的是相应的民事责任。这里相应的民事责任，是指物业服务企业承担的民事责任应与其主观上的过错程度相对应。
省法院民二庭卜发中副庭长在总点评中认为，建筑物区分所有权制度作为现代民法一项重要的不动产所有制形式，从19世纪初到20世纪60年代，已经世界主要国家确立，成为现代民法的一项制度。在国外，主要是在以私有制为社会制度基础的西方国家，这项制度得到比较透彻的研究。在我国，住房制度改革以前，这项制度理论上研究基本是空白。在《物权法》起草过程中，开始有初步研究，但理论研究并不充分。现行《物权法》中，建筑物区分所有权制度方面虽然也规定了14个条文，但相对于社会实践需要，理论研究及立法均不充分。在司法实务中，还有不少问题没有解决。近年来，最高法院致力于制定与《物权法》相关司法解释，以解决审判实践中的法律适用问题。审《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理物业服务纠纷案件适用法律若干问题的解释》的实施，为解决这二类案件提供统一的裁判依据，但并没有解决实务中所有问题。今天的研讨会选题准确，基本上涵盖了当前该领域司法实践中热点、难点问题。当前，审理这两类案件，应该做到三点：第一、坚持平等保护各方当事人的合法权益原则。在审理上述二类案件时，要平等保护各方当事人的利益，实现各方当事人权利、义务的平衡。建筑物区分所有权制度和物业服务纠纷案件的当事人包括业主、开发商和物业服务企业，有时也包括无特定行业身分的人，纠纷各方利益不同，应主意协调各方利益冲突，避免裁决导致利益失衡。《物权法》第74条也是一个折中条款，也体现了对各方当事人利益的平衡保护。第二、认真领会立法精神，做到融会贯通。虽然，物业服务关系是基于物业管理合同产生，但对这两该类纠纷适用法律不能仅限于《合同法》，应结合《物权法》、《民法通则》以及最高法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律、法规和司法解释作出正确裁决。第三、处理这两类纠纷应保证取得较好的社会效果。建筑物区分所有权制度和物业服务往往涉及从多业主的利益，易引发群体性诉讼，保证案件裁决的社会效果尤为重要。
郑州中院副院长王志民在总结讲话中认为，一、建筑物区分所有权和物业服务纠纷事关民生,必须以高度的政治责任感，积极、慎重、稳妥处理。当前，涉及建筑物区分所有权与物业服务纠纷案件呈现以下特点：第一、案件涵盖的主体及法律关系复杂，案由多样，诉讼主体既有业主、使用人或小区业主委员会，也有物业企业、开发商等，处理难度较大。适用法律复杂，除《物权法》外，《民法通则》、《合同法》、《物业管理条例》等法律法规也是审理的依据，此外还需要大量法学理论，审理有难度且分歧较大。第二、社会影响广泛。此类案件与百姓生活紧密相关，关系到业主切身利益，涉及小区的日常生活和管理，处理效果直接影响到和谐社会建设和群众合法权利的保护。而且，由于该类案件的群体性特征，往往涉及大量潜在的诉讼和矛盾，社会影响面较大，且容易形成群访、闹访事件。第三、共有权案居多，涉及共有权案件数量占比例高。郑州市范围内，建筑物区分所有权与物业服务纠纷案件绝大部分由各基层法院和市中院管辖,同志们要切实负起“司法为民”的政治责任,高度重视,严格程序,遵照法律,妥善处理。二、研讨会取得重要成果，为郑州市两级法院裁判建筑物区分所有权和物业服务纠纷案件提供了强有力的理论支持。研讨会加深了同志们对《物权法》及其相关司法解释的理解，提高了同志们对诸如居民小区车位的性质、“住改商”合法性认定、附赠面积的性质、公共绿地与宅旁绿地的区分、物业服务企业责任范围等审判实务难点的把握能力，强化了同志们解决实务问题时的民法理论思辨。三、进一步加强对《物权法》及相关司法解释的学习研究。《物权法》结构复杂，制度设计精细，包含着较为深刻甚深奥的原则、法律规则和法学理论。譬如，物权行为、物权公示公信原则、物权变动的基本规则、不动产善意取得制度和建筑物区分所有权制度。要牢固掌握、透彻理解、灵活运用这些原则、规则和制度，非下苦功不可。《物权法》实施后，最高法院先后颁行了《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，为解决两类纠纷提供了统一的裁判依据。当前，我们面临的民事审判任务十分繁重，这更要加强法律、司法解释和法学理论的学习，唯有如此，才能提高民事审判工作的质量和效果，适应人民群众的司法要求，障和谐社会建设。
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