小区业主在小区内遭受人身损害或财产损失，物业服务企业承担民事责任需具备何种主观要件；在第三人致业主人身损害或财产损失的情形，物业服务企业的责任性质及其与第三人侵权责任的关系。对这些问题，理论上有不同看法，审判实务中也有不同的裁判方法及结果。本文拟就此进行粗浅探讨。
一、物业管理合同的性质问题
物业管理机构与业主、业主委员会或者其他组织所签定的合同即是物业管理合同。物业管理合同是物业公司的物业经营权产生的原因，同时，也是业主要求物业公司承担民事责任的主要依据。它的性质决定着其违约责任的构成要件。审判实践中，对物业管理合同的性质存在争议。有的认为它属于保管合同，有的认为它属于租赁合同，有的认为它属于委托合同。笔者认为，从总体上观察，物业服务合同类似于委托合同或者说属于委托合同的范畴。因为小区的公共财产不归物业公司所有，而是归全体有业主共有。物业公司只是代行管理之责。业主将自己所有财产委托给物业公司管理，业主按约定支付报酬，对小区内公用设施、绿化、环境卫生、安全保卫等公共事项，业主是概括委托，对小区内有车辆的业主停放车辆，相对公共事项，是特别委托，所以从双方签订合同的内容、主体、权利义务上分析，符合《合同法》关于委托合同的规定。物业公司所负的也就是受托人的义务。
就物业管理合同的性质而言，我国《合同法》并未单设此种类型的合同，其应属无名合同。但鉴于物业管理合同是基于委托产生，其构成要件类似于《合同法》中的委托合同，但《合同法》第124条对无名合同的法律调整问题作了明确规定：《合同法》总则或其他法律没有明文规定的合同，运用总则的规定，并可以参照总则或其他法律最类似的规定。因此，可以比照委托合同来处理物业管理合同。但其与委托合同也不完全一致，表现在合同的解除上，委托合同基于合同双方的信任而产生，如果信任消失，任何一方均有权单方解除合同；而物业管理合同是双务合同，双方均不得任意取消或解除合同。总之，笔者认为，物业服务合同非我国合同法上的典型合同，应参照合同法有关委托合同的规定处理。
二、物业服务企业民事责任的归责原则。
业主遭受人身损害或财产损失，物业服务企业承担民事责任的应依据何种归责原则，也有不同的观点，归纳起来有三种，包括过错原则、过错推定原则和无过错原则。分歧产生的根源在于我国《合同法》和《物业管理条例》不同规定。《合同法》第406条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。可见，物业公司承担的是过错责任。《物业管理条例》第36条第2款规定，物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。该条例对物业管理合同采过错原则。笔者认为，根据法律的位阶关系，应依据《合同法》关于委托合同的规定，采过错原则。
三、物业服务诉讼中的程序和实体问题
第三人致业主损害，业主以侵权人和物业服务企业为共同被告，要求被告承担损害赔偿责任，涉及一系列程序问题和实体问题。此类案件，实务上也多有不同的处理方法。特别需要指出，实务上多裁决侵权人和物业服务企业承担连带赔偿责任。笔者认为，这种裁决没有法律依据，也没有法学理论依据。前述问题涉及一项重要的法律制度，即不真正连带债务。目前，该制度尚未引起我国实务界的重视，但审判实践中此类案件却已多次发生 ，而且对此类案件的处理，审判人员之间存在着较大的分歧。众所周知，基于连带不能推定的原则，只有在法律有明文规定时，法院方能判令当事人承担连带责任。根据《民法通则》的规定，在我国当事人承担连带责任的法定情况包括合伙、联营、代理、共同侵权、债权担保，除此之外，别无连带责任适用的余地。
所谓不真正连带债务，是指多个债务人就各自立场在客观上就基于不同的发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各自独立负有全部履行的义务，并因债务人之一的履行而使全部债务均归于消灭的债务。简言之，不真正连带债务乃多数人就同一内容之给付，各负全部履行之义务，而因一债务人之履行则全体债务消灭之债务。不真正连带债务需具备以下构成要件：第一，数个债务人基于不同的原因而对债权人分别负担不同的债务。不真正连带债务中数个债务的发生系基于不同的法律关系而发生，原因各不相同，相互独立。第二，债权人对数个债务人均分别享有独立的请求权。在不真正连带债务中，由于各项债务是基于不同的发生原因而分别存在的，债权人对数个债务人均享有分别独立的请求权。第三人侵权致业主损害，业主分别对第三人和物业服务企业享有侵权赔偿请求权和违约损害赔偿请求权。第三，数个债务基于偶然的原因联系在一起。在不真正连带债务中各债权人并无共同目的，没有主观上的意思联络，也未共同实施某种行为。第四，数个债务人对债权人只有一个给付，且给付内容相同。各个债务人之间不存在确定的债务数额分担问题，均有义务向债权人全部清偿。同时在任何一个债务人清偿了全部债务且债权人的债权得到全部实现时，其他债务人的债务均归于消灭。第五、在多数情况下有终局责任人。所谓终局责任人指负有最终之全部给付义务的义务人。如果物业服务企业先向业主承担了违约损害赔偿债务，其有权向实施侵权行为的第三人求偿。具备以上构成要件的多数人之债，即为不真正连带债务。
在我国法律上，具有不真正连带债务性质的规定有：《海商法》第252～254条规定的保险财产的损害由第三人造成的，保险人与该第三人的赔偿责任；《保险法》第44、45条规定的保险标的由第三人损坏时，保险人与该第三人的赔偿责任；《消费者权益保护法》第35条第2款规定的消费者受到损害时，销售者和生产者的赔偿责任，最高法院1988年10月18日“关于信用社违反规定手续退汇给他人造成损失应当承担民事责任的批复”等。但是，不真正连带债务理论尚未得到我国理论界和实务界的肯定，由此导致了实务界在处理此类纠纷时，往往简单地套用连带债务的规定予以处理，加重了债务的责任 。
审判实践中常发生的不真正连带债务纠纷主要有下列类型：第一 、债务不履行行为与他人的侵权行为发生竟合而产生的不真正连带债务。委托他人保管的物品被第三人损害，保管人违约责任和第三人的侵权责任构成不真正连带债务。第二、合同上的债务竞合。第三、因合同上的损害赔偿债务与他人侵权行为相互竞合而产生。此类案件在保险业务中多有发生。第四、基于法律规定债务与合同上债务的竞合。第五、数人分别因各自的侵权行为，使他人遭受同一的损害。第三人致业主损害，第三人的侵权责任和物业服务企业违约责任属于第一种类型。
<一>诉的选择和诉的合并。
第三人致业主损害，业主对第三人诉的基础是侵权赔偿请求权，对物业服务企业的诉的基础是违约损害赔偿请求权，基于不同的请求权基础，业主作为债权人可以分别提起民事诉讼请求给付，而非为共同诉讼，且二个诉讼，彼此独立，互不依赖。如果业主将各侵权人和物业服务企业为共同被告起诉，由此所生之不真正连带债务，其为诉讼标的之权利义务，可能为同种类，而本于事实上及法律上同种类的原因，符合《民事诉讼法》第53条的规定，经被告同意，可以将其列为普通共同诉讼人处理。不真正连带债务理论在程序上的意义就表现在此。
<二>判决主文的表述。
合并审理后，应对各不真正连带债务人之责任一并做出判决。但对不真正连带债务判决主文表述方式，观点不一。如甲物业公司保安擅离职守，致乙潜入丙家盗取现金10万元。判决主文可能存在以下表述方式：1．“被告甲、被告乙应连带给付原告丙10万元。” 2．“被告甲应给付原告丙10万元；被告乙应给付原告丙10万元。” 3．“被告甲应给付原告丙10万元；被告乙应给付原告丙10万元。如其中一被告已履行给付，则他被告免给付义务。”4．“被告甲或被告乙应给付原告丙10万元。”笔者认为，比较而言，第三种表述方式符合不真正连带债务的特点，且便于执行。但应注意，如二被告给付的数额不等时，应灵活变通。
<三>物业服务企业对侵权人的求偿权
业主遭受侵害，第三人侵权行为是损害产生的根源，侵权人应承担最终赔偿责任。物业服务企业违约损害赔偿之债和侵权人侵权赔偿之债属不真正连带债务，二者之间不存在内部分担关系，因而也不存在基于内部分担关系而产生的内部求偿权。但侵权人为终局债务，从公序良俗原则出发，应当由物业服务企业在对业主承担违约损害赔偿责任后向作为终局债务人的侵权人追偿。
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