我国《国家赔偿法》自1995年实施以来已有14个年头，对于制约、监督行政和司法权力，保障公民的合法权益，起到了重要的作用。然而随着我国市场经济的完善和发展，以及人们法制观念的增强，赔偿法所存在的缺漏与不足都日渐暴露出来。本文主要着眼于国家赔偿中的精神损害赔偿，进行分析论述，以期抛砖引玉，不足之处，请各位斧正。
一、现实中的困惑：精神损害难以赔偿
这一困惑从麻旦旦嫖娼案中可以鲜明地感受到。
2001年1月8日，陕西泾阳县蒋路乡派出所干警王某某突然将正在一家美容店看电视的19岁少女麻旦旦带离，要她承认有卖淫行为。麻旦旦拒绝指控后，受到威胁、恫吓、猥亵、殴打并被背铐在篮球架上。非法讯问23小时后，1月9日，泾阳县公安局出具了一份《治安管理处罚裁决书》，该裁决书认定少女麻旦旦为“男性”并且有“嫖娼”行为，以“嫖娼”为由将其拘留15天。在麻旦旦申请复议后，咸阳市公安局两次让她到医院进行“处女膜完整”鉴定，结果都证明她仍是处女。事后，麻旦旦不服，将泾阳县公安局告上法庭，并索赔精神赔偿500万元。咸阳市秦都法院同年5月9日作出一审判决，认为泾阳县公安局侵犯公民人身自由，麻旦旦获赔74.66元。麻旦旦不服上诉，二审法院判决泾阳县公安局支付麻旦旦违法限制人身自由两天的赔偿金74.66元，加上医疗费、交通费、住宿费以及180天的误工费共9135元整，依法驳回了麻旦旦精神赔偿的请求。
本案中，麻旦旦不仅无辜被拘留，而且遭受刑讯逼供，不仅人身自由权受到侵害，身心更是遭受极大创伤。案件审理过程中，麻旦旦精神几乎处于崩溃，但为了还自己清白之名，坚持出庭，由于支撑不住不得不入院治疗。这起荒唐的“处女嫖娼案”给麻旦旦及其家人造成了巨大的精神痛苦。74.66元的判决结果，不仅原告难以接受，法学界及关注此案的公众也难以接受。
然而，法院没有判错。根据《国家赔偿法》规定，无论是侵害名誉权、荣誉权，还是侵害生命健康权，都是不予精神损害赔偿的。袁曙宏教授一针见血指出：麻旦旦嫖娼案最大的悲哀在于《国家赔偿法》本身。
类似的案件不在少数。佘祥林杀妻案、史延生因抢劫被判死缓案 、谢洪武被玉林市公安局“拘留”28年案 等等，每一起案件都触目惊心，每一起案件都给当事人造成了无法磨灭的精神创伤，但当事人通过法律途径无法拿到一分精神损害赔偿金。而根据《民法通则》和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，公民因生命权、健康权、身体权、人格尊严权等受到非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法受理。人们不禁感到困惑，带有强制力的违法行为造成的精神侵权损害，比民事侵权行为更加严重，这种侵权通常会危及公民人身自由，甚至生命健康权，其精神上的痛苦、名誉上的损害，比一般侵害严重得多，为什么得不到赔偿？
二、理论和现实的考量：应该建立精神损害的国家赔偿制度。
精神损害赔偿兴起于民事侵权领域，随着20世纪人权与国家理论的发展,保护人格尊严、重视精神损害的赔偿已经成为各国国家赔偿法重要的价值取向。我们这里讨论的精神损害赔偿是国家赔偿层面上的，是指公民因其人身权利受到国家不法公务行为侵害，使其人格利益和身份利益丧失、减损或遭受精神痛苦，要求国家赔偿义务机关通过财产赔偿等方法进行救济和保护的法律制度。
（一）从理论上说，建立精神损害国家赔偿制度具有必要性
这样的论述已经很多，我在这里只简要提一下。建立精神损害的国家赔偿制度，一是法治国家的必然要求。对精神损害进行赔偿不只是单纯的物质上的安慰，主要表明国家法律的价值取向，体现出法律中的人文关怀和国家对精神利益的肯定和尊重。国家赔偿范围的宽窄界定，反映了公民在国家生活中的地位，同时也是衡量一国民主法治状态的重要标志。二是有利于对公民人格权的全面保护。现实中，《国家赔偿法》因其赔偿数额低，索赔阻碍大，一直被人们戏称为“国家不赔法”，其对公民权益，尤其是对人格权保护乏力。三是有利于限制国家机关及其工作人员权力的滥用。四是有利于社会稳定。近年来，国家公权力非法侵害公民个人合法权益行为屡有发生，导致政府与公众之间关系紧张，并不断发生群体性事件，如贵州瓮安事件、湖北石首事件。有关部门统计显示，1993年我国发生社会群体性事件0.87万起，2005年上升为8.7万起，2006年超过9万起，并一直保持上升势头。如果能给受害人以精神损害赔偿，则可以有效缓解这种对立情绪。国家行政学院竹立家教授就指出，“司法部门在执法过程中一旦出错，把一个无辜的公民关到监狱里十几年或者拘留多日，对公民个人造成的伤害比民事诉讼的精神伤害要大得多。它会使公共信用体系受到怀疑，破坏公共信用链条，损害社会稳定，因此，一旦需要国家赔偿，精神赔偿应该是必须的也是必要的。”五是建立精神损害的国家赔偿制度符合国际立法趋势。世界上大多数国家的国家赔偿法都有关于精神损害赔偿的规定。如《德意志联邦共和国国家赔偿法》第7条第1款规定：“对于损伤身体的完整、健康、自由或者严重损害人格等非财产损害，应予以金钱赔偿”；《日本国家赔偿法》规定：“对于被害人之直系尊亲属、直系卑亲属及配偶，斟酌被害人之社会地位或过失程度及遗属生活状况，应赔偿慰抚金”。
（二）从现实来看，我国已具备了建立精神损害的国家赔偿制度的基础
一是具备了坚实的社会思想基础。我国法学界对于修改《国家赔偿法》呼声一直很强烈。两会期间，部分全国人大代表提交了“国家赔偿法亟须修改”的议案，对扩展国家赔偿范围、设置精神损害的物质赔偿、增设惩罚性赔偿等提出建议。全国政协委员、山东省高级人民法院郝明金呼吁：“所有因国家机关工作人员违法行使职权，导致人格尊严受到侵犯造成损害的人，都应该得到相应的国家赔偿。”并提出尽快修改国家赔偿法有关规定，将精神赔偿纳入国家赔偿范围。现阶段，对精神损害赔偿的舆论变成了非常时髦的话题。受害人向有关国家机关提出精神损害赔偿请求的案件也越来越多，对于国家赔偿制度中不设定精神损害赔偿，多数人对此表示不理解或持批评态度，因而要求修改国家赔偿法。
二是具备了丰富的理论和实践基础。现行民法已经确立了精神损害赔偿，有关精神损害赔偿的理论研究也已比较成熟。民法是国家赔偿法的渊源之一，这就为在国家赔偿法中建立精神损害赔偿制度作了理论和立法上的铺垫。全国法院审理了相当多的精神损害赔偿案件，在赔偿范围和赔偿数额的确定等方面积累了不少有益的经验，有关国家赔偿案件的审判，也有一定的发展，这就为确立国家赔偿法中精神损害赔偿制度提供了相当丰富的司法经验。
三是具备了坚实的物质基础。在国家赔偿法立法之初，基于当时国家财力的考虑，限制了国家赔偿的范围。客观地说，这是造成否认精神损害赔偿的重要原因。但我国经过15年的持续稳定发展，综合国力不断增强，已经拥有了相当的财政实力。据国家财政部的统计资料显示，国家赔偿法立法时的1994年，我国财政收入为人民币5218亿元，2007年，财政收入为人民币51321亿元，比1994年增加了8.8倍。从1997年到2007年的十年间，中国公检法三部门共计支付国家赔偿6.8亿，这些赔偿金额相对于政府庞大财政来说是九牛一毛。再如郑州市法院，从2006年7月至2009年7月，审理国家赔偿案件44件，判决赔偿2起，金额6000元。而且我们也不能以单纯的经济因素为理由，忽视对公民的人格尊严的保障。
三、困境中的突破：精神损害赔偿的先行尝试
在精神损害是否应该赔偿还在争论不休时，有些地区在司法实践中对《国家赔偿法》已进行了突破。
——丁某被戴某冒名，法院以丁某之名判处戴某死刑案。罪犯戴某在广东打工期间，盗窃了在此打工的湖南农民丁某的身份证，尔后抢劫作案。司法机关破案后，戴某凭借盗来的丁某身份证，冒用丁某姓名向广州市公、检、法三机关交待了犯罪事实。广州市中级人民法院以丁某之名判处戴某死刑，剥夺政治权利终身。丁某及家人接到判决书后，向当地法院投诉。广东省高级人民法院通过二审予以纠正。为了确保丁某及其家人的名誉权、荣誉权不受侵害，1993年8月，广州市公、检、法三机关派员到湖南省向丁某及其家人赔礼道歉，并在一审判决所涉及的范围内消除影响，为丁某恢复名誉，同时给予丁某家属赔偿费七千元。从广州市公、检、法三机关的做法来看，在为丁某及其家人承担非财产性法律责任同时，给予丁某亲属赔偿费七千元，显然是经济补偿，带有一种精神抚慰性质，因而属于精神损害赔偿范畴。
如果说，这一起案件不是以判决形式作出，不能算真正地突破的话，下面这两起案件则分别以判决形式从行政赔偿和刑事赔偿两个方面对《国家赔偿法》进行了突破。
——吴兴旺诉江宁县公安局侵犯人身权案。南京市中级人民法院1995年审理上诉人吴兴旺诉被上诉人江苏省江宁县公安局侵犯人身权纠纷一案，经审理认为被上诉人江宁县公安局对上诉人吴兴旺收容审查，属适用法律、法规错误，收容审查给上诉人吴兴旺造成严重精神损失，可以用金钱赔偿，使其精神上得到安慰，一审未判令精神损害赔偿不当。遂判决被上诉人江苏省江宁县公安局赔偿上诉人吴兴旺精神抚慰金人民币2000元。
——张绍友奸杀侄女案。河南农民张绍友，因“奸杀”侄女而差点被处极刑。入狱9年后，却发现真凶另有其人。2009年1月，河南省高级人民法院在一份国家赔偿决定书中承认，“由于该案的错误判决，致使张绍友的人身自由受到侵犯”，“精神也受到一定伤害”，并据此向张绍友作出2项国家赔偿：一是被无罪羁押的赔偿金34万余元；二是精神损害抚慰金10万元。但张绍友不服，现已向最高人民法院提出新的赔偿申请。
随着社会公众的呼声日益高涨，司法实践又不断突破，精神损害纳入国家赔偿似乎已水到渠成。
四、制度上的建构：精神损害赔偿立法构想
在千呼万唤之下，2008年10月23日，《国家赔偿法(修正案草案)》首次提请全国人大常委会审议。这次审议的草案在精神损害赔偿方面有了突破性进展，首次将精神损害纳入国家赔偿范围。根据草案规定，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”然而，这样的规定范围太窄，又太过笼统，不便操作，而且后果是否严重，标准不一，有可能成为国家机关拒赔的“正当”理由。精神损害赔偿要想落实到位，还需要在制度上进一步细化。
（一）精神损害赔偿的范围
根据《国家赔偿法》草案规定，精神损害赔偿的范围主要是针对侵害公民的人身权，如人身自由权、健康权、生命权等。我们认为，这样的规定并不完善，侵害下列权利时造成精神损害的也应该赔偿。
一是侵害财产权造成精神损害的。对此，可参照《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第四条之规定，具有人格象征意义的特定纪念物品, 因公权力非法侵害而永久灭失或者毁损的,物品所有人有权要求国家给予精神损害赔偿。
二是侵害非物质性人格权造成精神损害的。如侵害隐私权、人格尊严权、名誉权、荣誉权、婚姻自由权等，这样的侵权行为有时比限制几天人身自由给当事人造成的危害更大，理应得到精神损害赔偿。
三是侵害受教育权造成精神损害的。冒名顶替上大学的现象屡有发生，被顶替者由于失去了本该属于自己的上大学机会，一生的命运都可能被改变。特别是地处偏远的农村，上大学是他们改变自己命运的唯一出路。因此，被冒名顶替者造成的精神损害有时一生也难以磨灭，理应得到精神损害赔偿。
（二）精神损害赔偿的数额
由于精神损害的无形，精神损害赔偿数额注定无法统一规定。但为了保证法官在裁判中尽量做到客观公正，我们可以列出确定精神损害赔偿数额时的赔偿原则以及参考因素。
我们认为，我国在确定精神损害赔偿金额的时候，下列原则可以作为参考： 1、抚慰为主、补偿为辅。这一原则是由精神损害赔偿的性质和功能决定的。法律规定精神损害赔偿的目的，在于通过这种方式来缓和或解除受害人精神上所遭受的痛苦，对受害人起到抚慰的作用，因此数额不宜太高。但数额也不能太低，否则起不到抚慰的作用。我国著名法学家佟柔教授就指出：“对于人格权受到侵害的主体来说，赔偿损失毕竟只是一种辅助性质的补偿手段，更重要的是保护并恢复其人格权”。在司法实践中，应视具体情况，首先考虑其他责任形式，对于没有造成精神损害后果的，或精神损害非常轻的，一般不适用精神损害赔偿。2、法官自由裁量原则。这是确定精神损害赔偿金额的基本原则，它赋予法官在处理精神损害赔偿案件时，依自由裁量权，确定具体数额。虽然目前很多学者及法官提出了许多量化或参考的标准及方法，但在很多情况下，仍然难以量化或准确量化。因而，贼予法官自由裁量权，让法官根据案件的具体情况，依据一定的准则作出裁判，是十分必要的。但该原则的运用并不是赋予法官无限制的自由权，而是在一定“度”的范围内裁量。3、综合考虑、区别对待原则。在法官自由酌量原则的基础上，于具体确定精神损害赔偿金额时，必须对精神损害的有关因素综合考虑，并对不同个体、不同利益因素区别对待，采取概算的方法，结合侵害的具体情节，酌定总的赔偿金数额。
确定精神损害赔偿金额，应当从确定的原则出发，充分考虑下列因素：(1) 侵权行为的严重性程度即侵权具体情节，如手段、场合、行为方式、持续状态或时间； (2）侵权人的主观恶性程度；（3）侵权行为对受害人造成的精神损害严重程度，要对包括受害人的心理素质、谅解程度、受家庭经济状况、年龄、性别、职业等在内的情况进行综合考虑；(4)侵权行为造成的社会影响范围；（5）受诉法院所在地平均生活水平。
由于我国对于精神损害的赔偿数额尚没有一个普遍认可的计算方式，因而在司法实践中形成两种不好的现象：一方面，是受害人因其精神受到损害而漫天要价；另一方面，法官在适用法律过程中拥有很大的自由裁量权，任意决定赔偿的数额，从而影响了法律的统一性、公正性和严肃性。因此，我们建议在遵循以上原则，参考以上因素的基础上，可以由各省根据当地经济发展水平，确定一个精神损害赔偿的最高限额，或确定高中低三个参考数额，由法官结合案件具体情况，选择一个具体数额，从而对两种不好的现象进行规范。
责编/小黄
