在我国加入世贸组织后，驰名商标可以由法院认定，许多企业试图通过民事诉讼认定驰名商标，司法认定驰名商标成为当前知识产权审判中的热点、难点。通过分析从中国知识产权裁判网上搜集到的有关司法认定驰名商标的案例，可以看出在司法认定中存在的突出的问题是：（一）在个案中，对是否需要认定涉案商标为驰名商标的必要性认识不充分。在司法实践中，只要当事人提出了认定驰名商标的请求，法院就会对是否构成了驰名商标作出相应的评价，导致一些企业通过虚构诉讼，达到认定驰名商标的目的。事实上，有些纠纷的解决是无需认定涉案商标是否为驰名商标。（二）司法认定中不分驰名商标本身的显著性（或识别性）和知名度，无限扩大跨类保护范围，并跨入其他商标权人的权利范围。这种扩大化驰名商标跨类保护，未免有侵害公共利益之嫌，使得司法成为部分不法企业排挤竞争对手的手段和工具。笔者认为，要解决上述问题，需要澄清驰名商标的本质和权利范围，正确把握在个案中认定驰名商标的必要性。
一、驰名商标在本质上不是一种独立的特殊的商标，而是一种商标保护的方法
商标本质上是符号，是随着时代发展的需要才上升为一种权利得到保护。商标权最早是通过使用而取得的，但随着生产流通范围的日益扩大，以使用为基础赋予商标权带来极大的不稳定，注册原则成为确定商标权的主要渠道，注册原则的最大优点在于建立一种公示制度，最大限度避免权利重复发生。但注册原则带来的一个新问题是，个别长期使用未注册商标的企业，不仅不能凭借其使用取得禁止他人使用的独占权，而且一旦被他人注册，自己反而陷入不能继续使用的危险境地。为了祢补注册制度和使用制度的不足，提出了驰名商标的保护，建立了驰名商标制度。驰名成为继“使用取得”和“注册取得”之后的第三种取得商标权的方法。这三种取得商标权的方法各有利弊，“使用取得原则”具有较大的不确定性，“注册取得原则”有时违背公平正义原则，“驰名取得原则”虽比“使用取得原则”和“注册取得原则”更能体现实质公平和正义，但比“使用取得原则”具有更大的不确定性。无论是使用取得商标权、注册取得商标权还是因为驰名取得商标权，目的都是为了更好的保护商标。作为保护商标的一种方法，通过“使用取得原则”、“注册取得原则”及“驰名取得原则”取得的商标权在本质上是没有区别的。从驰名商标产生的背景看，驰名商标是为了解决某些商标无法得到保护而提出的一种方法，是“使用取得原则”、“注册取得原则”的补充，起到查缺补漏的作用。故为了维护商标管理制度的统一性和权威性，驰名商标认定必需谨慎。
所谓的“驰名商标”，实际上不是指任何特定的商标，仅仅是象征对商标进行特殊保护的符号而已，是一种符合了某种条件才被认可的商标，是所有商标均有可能获得的一种特别保护。“驰名商标”存在的价值在于在某些类型的商标侵权中能够运用其特殊性保护商标权人的合法权益。
驰名商标是一个动态变换的事实，故驰名商标的认定应该是“被动认定，个案有效”。这样也能保证驰名商标制度不被滥用为广告手段，保障公平竞争的市场秩序。
二、驰名商标的效力
（一）现行法律关于驰名商标效力的规定及存在的问题
驰名商标特有的广告价值和信誉优势，决定了其需要特殊的方式获得保护，阻止他人利用驰名商标的声誉进行不正当竞争，维护公平竞争的市场秩序。驰名商标取得方式的特殊性，决定了其在效力范围上不同于一般注册商标专用权。驰名商标的效力范围比一般商标专用权效力范围要广，主要有以下两个方面:第一，在奉行“注册取得原则”的国家，没有注册但因使用而驰名从而享有专用权，或既没有注册也没有使用但因宣传而驰名从而享有专用权；在奉行“使用取得原则”的国家，没有使用但因宣传而驰名从而享有专用权；第二、在奉行“注册取得原则”的国家，驰名商标专用权人对其未注册驰名商标享有禁止他人在相同或类似商品或服务上通过伪造、模仿或翻译的方式注册或使用与其驰名商标相同或近似的商标的权利，对其注册驰名商标享有禁止他人在不相同或不类似的商品或服务上通过伪造、模仿或翻译的方式注册或使用与其驰名商标相同或近似的商标的权利；在奉行“使用取得原则”的国家，驰名商标专用权人对其未使用的驰名商标享有禁止他人在相同或类似的商品或服务上通过伪造、模仿或翻译的方式使用与其驰名商标相同或近似的商标权利。
我国关于驰名商标的法律规定主要是：2001年6月，最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定”；2001年12月1日施行的现行《中华人民共和国商标法》，该法第十三条规定:“就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”该条第二款规定:“就不相同或者不类似商品申请注册的商标是复制、摹仿、或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众的，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。2002年10月12日最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受损害的。”第二条规定：依据商标法第十三条第一款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者相类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。第二十二条规定：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定。认定驰名商标，应当依照商标法第十四条的规定进行”。
从上述规定可以看出，我国关于驰名商标效力范围的规定存在以下问题：第一、注册驰名商标权的禁用效力扩展到不相同或不相类似的领域，在理论上，简单称之为跨类保护。跨类保护是否包含了所有领域，现行法律对此没有明确的界定。第二、注册和未注册驰名商标权的效力范围是不同的。未注册驰名商标权的禁用效力是禁止在相同或类似商品上使用相同或类似的商标。注册驰名商标权的禁用效力扩展到不相同或不相类似的领域。实际上，对未注册驰名商标的保护力度等同于普通的注册商标。注册商标的专用权，在使用时以核准注册的商标和核定使用的商品为限；在保护时，专有权的禁用效力是禁止在相同或类似商品上使用相同或类似的商标。那么未注册的驰名商标是否需要跨类保护?
（二）如何理解驰名商标的跨类保护
1、驰名商标的跨类保护是有限制的跨类，不是包含了所有领域
法律对于驰名商标的保护范围实行“跨类保护”，驰名商标“跨类保护”是否包含了所有领域，现行法律对此没有明确的界定。笔者认为，“跨类保护”的含义是“跨类似商品保护”，而不是“跨商品类别保护”，理由如下：
从立法本意来讲，对跨类保护应有所限制，适度保护，应以足以引起消费者对商品的提供者和服务的来源产生混淆、误认或产生某种联想为判断依据，不能涵盖所有的领域。
现行法律的规定也暗含着对驰名商标的跨类保护应有所限制。商标法第十三条规定，对于相类似的商品限制是不得“容易导致混淆”；对于不相同或不相类似的商品的限制条件是不得“误导公众、致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。
同时，我国认定驰名商标的标准比较宽泛，决定了驰名商标的跨类保护应有所限制。只要能证明“在市场上享有较高声誉”、为“相关公众所熟知”或者“为相关公众所知晓”即可作为受到驰名商标保护的对象。“相关公众”包括商品或服务的消费者、生产者和经销商等，并非需要三者俱备，因为不少商品在某一专业领域非常知名，而绝大多数普通消费者却对此并不了解。这也意味着驰名商标的跨类保护不宜过大。
事实上，注册商标中以相同文字在不同类别注册的情况比比皆是，是为商标法所允许的。核定适用于润滑油商品上的“统一”和面类食品中“统一”，核定适用于润滑油商品上的“长城”和计算机上的“长城“，核定适用于奶粉上的“雅士利”和乳胶漆上的“雅士利”。因为二者之间属于完全不同的类别，不可能使相关公众产生混淆、误认和联想。故，不可能因为该驰名商标在某一类上驰名，在另一类上就不能继续使用。若擅自使用他人驰名商标介于类似商品或服务和非类似商品或服务之间的情况下，会造成相关公众的混淆，当然需要禁止。同行业的企业使用同一商标的情形也比比皆是。
笔者认为，没有一个放之四海皆真理的标准能准确判断出驰名商标跨类保护的范围应该有多大。故法院在审理案件中，应根据个案情况，考虑商标的知名度、商标的显著性的大小和被控侵权行为的误导性等因素在案件中作出合理判断。
2、未注册商标是否需要跨类保护
根据商标法第十三条规定，未注册的驰名商标并不实行跨类保护。未注册的驰名商标的权利范围是以“容易导致混淆””作为基础的。注册的驰名商标实行跨类保护，注册的驰名商标的权利范围是以“误导公众、致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”作为基础。
那么未注册的驰名商标是否需要跨类保护?驰名商标跨类保护的理论依据是“误导公众、致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。
未注册的驰名商标同样也需要跨类保护。商标的传统宗旨在于指示商品的来源，商标的生命力在于使用，通过使用商标和商品紧密联系在一起。注册是对实际上已经存在的商标权的确认。驰名商标制度建立的最初目的是为了解决未注册商标被抢注的问题，协调国际上商标的注册原则与使用原则的不相平衡。我国在实行注册原则确定商标权的同时，也通过设立驰名商标制度来保护在先使用未注册的商标，目的就是为了能够使未注册而又有一定影响力的商标获得相应的保护。在不相同不相类似商品上使用未注册但又有一定影响力的商标，也会导致误导公众的后果，若不允许未注册商标认定为驰名商标的话，如何进行救济？故未注册的驰名商标同样也需要跨类保护。
三、对驰名商标认定必要性的探讨
认定商标是否驰名是对案件事实的判断，是判断商标侵权行为是否成立的前提条件。但并非所有的商标侵权案件都需要把商标是否驰名作为案件事实进行判断，故对在什么情形下需要认定驰名商标进行探讨是很有必要的。
（一）现行司法实践中对驰名商标认定所持的观点和做法
在司法保护实践中，通说认为“在普通商标侵权纠纷中，被控侵权商品与原告注册商标核定使用的商品相同或者类似，就无需对商标是否驰名进行认定即可判断被控侵权商品是否侵权。但在涉及商标跨类保护、未注册商标的保护及涉及权利冲突（商标与商号的冲突、商标与域名的冲突）时，需要对商标是否驰名进行认定。”上述理解是对有关驰名商标认定的相关法律规定的梳理，表面上简明扼要规纳了需要认定驰名商标的情形，实质上述理解误解了认定驰名商标的立法本意，尤其是在涉及商标跨类保护时，形成了司法认定驰名商标的逻辑怪圈，当商标涉及到跨类保护时，可以对涉案商标是否驰名作出认定，一旦涉案商标被认定为驰名商标，就可以实现跨类保护。跨类保护是认定的前提，认定又必然导致跨类保护的结果。正是基于此种错误认识，众多企业试图通过侵权诉讼认定自己的商标为驰名商标。
笔者又通过分析中国知识产权裁判文书网上的与认定驰名商标有关的案例，可以看出原告要求认定驰名商标的诉求，有的是作为一项独立的诉讼请求提出，有的是在诉状事实与理由部分请求法院对此进行确认。法院对此处理也不尽一致，处理方法主要有几种：①对涉案商标是否驰名不做评述；②认为驰名商标认定不能作为一项独立的诉讼请求，驳回该项诉讼请求；③对原告提交的相关证据进行审查后认为涉案商标不足以认定为驰名商标；④在本院认为部分认定涉案商标为驰名商标。通过分析可以看出：第一、在我国当前的驰名商标保护中，司法机关基本的思维模式是:如果一件注册商标构成驰名商标，那么他人在不同类的商品或服务上使用与该商标相同或近似的商标，就构成侵权，或者法律推定这种使用足以导致对驰名商标的混淆而构成侵权。第二、原告总是把侵犯商标权的诉讼请求和违反不正当竞争的诉讼请求揉合在一个案件中，试图让法院在错综复杂的法律关系中，归纳出案件的争议焦点是商标侵权纠纷还是不正当竞争纠纷或者商标侵权与不正当竞争兼具。而且笔者认为有相当一部分案件依据不正当竞争法就足以制止被告的侵权行为，维护原告的合法权益。但原告总是试图把侵犯商标权的诉讼请求扯进来，显然醉翁之意不在酒，试图通过利用现行法律关于认定驰名商标的规定比较抽象原则，司法实践中各地法院把握尺度不一致的特点，达到认定驰名商标的目的。
商标侵权要符合侵权行为的一般构成要件，强调侵权行为、损害后果的客观存在及二者之间存在着因果关系。故判断商标侵权是否成立的标准主要是考察是否造成了商标的“混淆”。笔者认为，依据商标法制止商标侵权行为时，依据当事人的请求和案件具体情况可以对涉案商标是否驰名进行认定。但认定商标驰名的目的不是为了跨类保护，不是为了无限制扩大权利的范围，而是为了防止混淆。探讨“混淆理论”与驰名商标认定的关系也是有必要的。
（二）“混淆理论”与驰名商标的认定
1、构成了商标的“混淆”是需要认定驰名商标的前提
混淆的认定是商标保护的核心问题，是划定合理的商标权利范围的依据。法律将注册商标的保护范围确定在禁止在相同商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，目的在于避免相关公众对商品的来源发生混淆、误认。
笔者认为，既然认定驰名商标是为了判断侵权行为是否成立，侵权行为是否成立又取决于是否造成了商标的混淆，那么是否构成了混淆应该是是否需要认定驰名商标的前提条件。而是否需要跨类保护不应该是认定驰名商标的前提。
以混淆作为驰名商标保护中判断侵权成立与否的标准和没注册驰名商标保护的依据，也体现在我国商标法关于驰名商标保护的规定中。我国商标法第十三条规定:1、就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用；2、就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。同时《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项也规定：复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的属于《商标法》第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。
从我国商标法第十三条的规定可以看出，对非注册驰名商标的保护和驰名商标的跨类保护都是以混淆作为要件的。并且，虽然我国商标法第十三条第一款和第二款的规定，在具体用语上分别是“容易导致混淆的”和“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”，但二者都只能理解为混淆。由此可见，我国商标法对注册商标和驰名商标的保护都是以制止混淆为基础的保护。
2、“混淆理论”的证明标准
通过深入分析笔者随机在中国知识产权裁判文书网上选取的50件涉及驰名商标认定的生效判决书，在上述44件认定侵权的案件中，以混淆作为驰名商标跨类保护的基础，是否构成混淆，都只是法律的推定，都免除了当事人的举证责任。也有人认为，在这种思维模式指导下的驰名商标保护，商标侵权与否完全沦为司法推定的产物，从而脱离了侵权行为判断的一般轨迹。在此，需要对“混淆理论”的证明标准进行探讨。
笔者认为，商标侵权固然要遵循侵权行为判断的一般轨迹，侵权行为成立要同时具备以下要件：侵权主体、主观过错、侵权行为、损害后果，侵权行为与损害后果之间存在因果关系。由于商标侵权行为的表现形式比较单一，最主要特征是被告使用原告商标相同或类似的商标，故对侵权主体、主观过错、侵权行为不作探讨，本文只探讨损害后果。
因侵权造成知识产权的损害与物权的损害表现形式不同，物权损害一般表现为物质的毁损或灭失;而知识产权的损害则直接表现为权利的贬值和市场份额的减少。在一般侵权行为中，原告需要举证证明损害后果通常是有形的、是客观存在的，比较容易举证的。但由于商标权无形性，在同一时间的不同空间可以同时实施若干针对同一商标的侵权行为，而且是否造成了混淆往往是消费者在购买商品时的瞬间感受，也难以随时用具体的物质载体固定下来。原告即便有证据证明发生了实际混淆，受客观条件的限制，也仅能证明其中一小部分人或者无关人群发生了实际混淆，而实际情况是相关市场的消费者遍及全国，原告收集到的很少一部分人实际混淆的证据，对法院解决是否是在相关购买群体中发生了混淆，意义不大。因此，混淆并不要求是必须实际发生的，只要原告的相关证据证明存在混淆的可能性，就可以推定侵权的存在。
（三）司法认定驰名商标的范围，是否包括未注册的驰名商标
我国相关司法解释规定人民法院在审理案件中可以对涉及的注册商标是否驰名作出认定，对未注册的驰名商标法院是否可以认定司法解释未作规定。但现行商标法第十三条第一款规定未注册商标权人有权禁止别人在相同或类似商品上使用相同或类似的商标。我国法院通过民事诉讼司法程序认定的未注册驰名商标是内蒙古蒙牛乳业集团公司在系列乳饮料上使用的“酸酸乳”商标。但也有人认为法院认定未注册商标为驰名商标是缺乏法律依据的。笔者认为，法院可以在司法程序中认定未注册商标为驰名商标，司法解释关于人民法院在案件审理过程中可以认定的驰名商标没有明确包括未注册驰名商标是不妥当的。因为对未注册驰名商标的商标法保护以认定为前提，如果人民法院在商标民事案件中不能对涉案未注册商标是否驰名作出认定，商标法及相关司法解释中“禁止使用”的规定，对未在中国注册的驰名商标而言，将没有意义。
