一、股东代表诉讼的界定与理论基础
股东代表诉讼又称股东派生诉讼、衍生诉讼、代位诉讼，是指当公司的利益受到侵害，特别是受到有控制权的股东、董事和高级管理人员等的侵害，而公司怠于或拒绝追究侵权人责任时，具备法定资格的一个或数个股东为了公司的利益而以自己的名义代替公司提起诉讼，要求侵害公司权益者赔偿公司损失的行为。
股东代表诉讼制度肇始于英国衡平法，是作为例外规则出现的。其后，美国1881年制定的公平规则以成文法的形式规定：“少数股东在为公司提起诉讼时必须首先向公司所有的股东提出正式请求，要求他们对致害人提起诉讼；如果该请求无效，则应对董事会提出正式请求，要求他们代表公司对致害人提起诉讼。如果公司董事会亦不向法院诉请追究致害人责任的，则少数股东可以为公司提起诉讼，要求致害人对公司承担法律责任。”股东代表诉讼制度产生以后，其影响力不断扩大，并被大陆法系国家的公司法所借鉴，成为了现代公司法上保护中小股东权益的一项重要制度。
那么,股东代表诉讼的理论基础是什么?对此，学界主要有以下三种不同的观点1：第一种观点是债权人代位权说。此观点从股权债权化的理论出发，认为股东的股权在现代公司股权日益分散的情形下，已蜕化为对公司的债权(如利益分红请求权等)，为了保全债权，有权代位公司向损害公司利益者行使损害赔偿请求权。第二种观点是受益权说。该观点认为，从公司财产的角度来看，股东的实质地位是受益人，股东以其实质地位可以要求公司行使诉讼提起权。如果公司拒绝了股东的要求，即意味着公司违反了对股东负有的信任义务，股东因而可代位公司起诉。第三种观点是股东权说。依该观点，公司这一经营形态的出现不过是所有权与经营权两权分离的结果，公司的最终所有人仍然是股东，只不过其所有权以股东权的形式表现出来。因而，对公司利益的侵害，必然同时又是对股东权的侵害，股东基于股东权被侵害的事实而享有对加害者的损害赔偿请求权，此一请求权即为代表诉讼中股东诉权的实体权源。
笔者赞成第三种观点。理由如下:（1）第一种观点源于股权债权化理论，但该理论有待商榷。该理论是从现代股份有限公司所有权和经营权的分离，小股东除关心其利益分红外，对公司的经营管理漠不关心这一现象出发的，但是，在现代公司股权分散的同时也存在着股权集中的趋势，小股东丧失对公司的控制权的同时，大股东正加强着对公司经营的控制。因此不能笼统地得出股权债权化的结论。此外，债权人为保全其债权提起代位诉讼，其前提是债务人怠于行使其对于第三人的到期债权并因而导致债务人的责任财产不足以对债权构成充分的担保。而在股东代表诉讼中，只有公司受到不法侵害而怠于起诉时，不论该行为是否影响到股东的分红，原则上股东均可提起代表诉讼。可见，债权人代位权说难以自圆其说。（2）第二种观点认为股东代表诉讼源于其受益人的地位，而股东提起代表诉讼虽然并不排除其最终结果对己有利，但其出发点在于为公司利益，此种观点显然有局限性。（3）只有第三种观点揭示出了股东享有代表诉讼提起权的真正原因在于股东的法律地位，所以股东代表诉讼提起权是股东权之一。
二、股东代表诉讼中当事人的确定
（一）股东代表诉讼中的原告
无论是英美法系还是大陆法系，股东派生诉讼中的原告即是享有代表诉讼提起权的股东。但是如果对原告的股东资格丝毫不加限制，势必导致派生诉讼提起权的滥用。因此，各国公司立法均对行使代表诉讼提起权的原告资格予以宽严不一的限制，主要包括持股时间、持股数量以及股东代表的公正性与充分性三个方面。
我国《公司法》第150条及第152条第1款从持股时间和持股比例上对原告资格做了限制。笔者认为,《公司法》的规定有欠妥之处。首先,对股东持股时间要求“连续一百八十日以上”实属不宜。尽管对起诉时股东的持股时间，其他国家和地区立法亦有规定，如日本《商法典》第267条第1款规定，代表诉讼的原告须为诉讼前持续6个月持有公司股票的股东；我国台湾地区《公司法》第214条规定，提起代表诉讼的原告须为持有股份1年以上的股东。但笔者以为，我国的股东派生诉讼制度不应作此限制。因为若有人在得知董事、高级管理人员有违反义务之事实后为从代表诉讼中获利而购买公司股份，那么只要达到法定时间，其就具备了原告资格，这样显然有违股东派生诉讼的宗旨。所以，股东的诉权应以其是否对诉因拥有利益为标准，而不应以股东的持股时间为标准，也就是说侵害行为发生时股东需持有公司股份。当然，也应有例外情形，即在侵害公司行为发生时并不持有公司股份的下列股东亦可以提起代表诉讼：其一，在侵害公司行为被公开披露或被告知前受让股份的股东；其二，具备派生诉讼原告资格的法人股东因合并或分立而丧失法人资格时，概括继受其权利义务的法人；其三，具备代表诉讼原告资格的自然人股东死亡时，取得此种股份的继承人。若按一般规定，上述股东和享有继承权的法人、自然人将难于行使诉权，因此有必要考虑例外情况。另外，在诉讼过程中，原告必须始终持有公司股份，不得出现中断，否则即丧失原告资格。其次，对持股比例的规定不适合我国的国情。对股份有限公司尤其是上市公司由于其股权转让不受限制，可能出现通过受让股份或持极少股份方式滥用代表诉讼的情况，所以应当设置持股比例或数额的限制。但“合计在1%以上”的标准过高，据此绝大多数股东都不具备原告资格。如果对持股比例的规定限制了绝大多数股东的起诉权利，便与设置股东派生诉讼制度保护中小股东权利的本意相违背了。虽然从理论上讲可以将多个股东所持的公司股份累积计算，但在实务中由于股东人数众多、且不稳定，所以很难操作。所以笔者建议应当以持股数额而不是持股比例作为标准，而且根据实际情况可以将多个共同起诉股东的持股数额累积计算。而《公司法》中对有限责任公司股东的持股比例未做作限制是值得赞赏的。再次，对股东起诉的目的未作要求不尽合理。笔者认为原告提起诉讼的目的必须是为了公司的利益，或者说原告必须“公平无误地代表所有其他股东的利益。”在此，要求诉讼目的的纯正、公益、合法，否则不能提起派生诉讼。
（二）股东代表诉讼中的被告
《公司法》第152条对股东代表诉讼的适格被告表述为“董事、监事、高级管理人员”和“他人”。此处对公司内部人员明确列举了三种，但对“他人”应如何理解，法律没有具体规定，有待于司法解释作进一步规定。笔者认为，公司的控股股东、其他股东、实际控制人等亦都应理解为属于适格被告的范围，这些人均可包含在“他人”之中。因此，我国股东代表诉讼的适格被告不仅包括公司的内部人员，也包括公司之外的任意第三人，即凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为股东代表诉讼的被告。这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用。
三、股东代表诉讼的范围
根据《公司法》的规定，股东代表诉讼适用的范围包括两种情形：一是董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任的情形：二是他人侵犯公司合法权益，应当承担赔偿责任的情形。在美国，属于股东代表诉讼的有以下五种情形2：（1）对既遂之越权行为的损害赔偿诉；（2）对董事、公司高级职员以及控股股东违反对公司的信任义务之禁止或对公司义务之违反的损害赔偿或返还之诉；（3）对价不足之股票承买权发行之诉；（4）不当股利返还之诉；（5）对外部人员侵害公司利益之制止或此种侵害行为之赔偿之诉。对比起来看，我国《公司法》的规定比较抽象，美国的规定比较详尽具体。其实我国《公司法》的规定是参照并借鉴了美国的做法，依据此规定，我国股东代表诉讼适用的纠纷形态，应理解为所有损害公司利益的行为，如董事等高级管理人员违反忠实义务、善管义务的行为，控制股东违反诚信义务的行为，第三人的侵害行为等。
四、股东代表诉讼的前置程序
股东行使代表诉讼提起权的一项前提条件是公司拒绝或怠于由自己直接向实施不正当行为的当事人提起诉讼，股东未征求公司是否就该行为提起诉讼的意思，不应该也不可能提起代表诉讼。为此，各国公司法一般都规定了股东行使代表诉讼提起权的前置程序，即股东在行使代表诉讼提起权之前，必须首先请求公司董事会或监事会采取救济措施，或者将纠纷交由公司内部机制予以解决，或者决定由公司自己提起诉讼。只有当公司明确拒绝股东请求或者对股东请求置之不理时，股东才能行使代表诉讼提起权。
在英美法系国家，公司股东在提起代表诉讼时一般需向公司股东会或者董事会提出书面请求，要求他们代表公司对导致公司损害的人提起诉讼。在美国，股东在提起代表诉讼之前需向公司提出正式请求，此制度被称为“竭尽公司救济”的原则。在英国，少数股东以公司名义提起诉讼时，必须证明被声称使公司受到损害的不适行为人在事实上对公司进行了控制。其最简单的方法就是证明他已经要求公司董事会和股东会以公司名义提起诉讼，但他们均拒绝以公司名义对致害人提起诉讼，并且，他们之所以拒绝乃是因为不适行为人所享有的投票表决权造成的。”但是,加拿大公司法要求股东提起代表诉讼之前,仅仅给予公司董事会以合理的通知即可。3作为大陆法系国家的日本，除了规定股东在提起代表诉讼之前应该“竭尽公司内部救济”，还要求公司在不起诉时需要作出书面或者其他形式的说明。公司不起诉说明理由制度在《日本商法典》中并没有规定。2003年10月,日本法务省公布的“关于公司法制现代化要纲试案”(以下简称“要纲”)，也没有把要求公司作出书面说明作为讨论事项。“但是后来‘要纲’就此作了新的建议，即公司在收到股东诉讼请求之后，如果在起诉期间内没有起诉, 必须根据该股东或董事的请求尽快以书面形式向股东本人或董事作出说明。”42005年制定的《日本公司法典》采纳了这一建议，并且规定除书面形式外还可采用法务省令规定其他形式。
就我国目前的公司治理结构的模式而言，属于典型的双层委员会制，即除股东会作为公司的权力机关外，还在董事会之外设有行使监督职能的监事会。根据《公司法》第54条的规定，监事会有权代表公司对董事、高级管理人关提起诉讼。所以，我国应以监事会或者在不设监事会的有限责任公司的监事作为接受股东向公司提出请求的机关，即原告在行使代表诉讼提起权之前必须以书面形式请求监事会为公司对被告提起诉讼。当监事实施违法行为，侵犯公司利益时，原告股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向法院提起诉讼。只有在监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼的，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼的，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东才能以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
五、股东代表诉讼的费用
股东代表诉讼费用担保制度的设立是为了遏制恶意诉讼，确保公司的正当权益和正常运营。因此，要求原告股东向被告提供费用担保，有其积极的意义。而我国《公司法》并未规定代表诉讼时的费用担保，但根据第22条“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程,股东提起诉讼的,人民法院可以应公司的请求,要求股东提供相应担保”的规定，可以看出立法趋向于将是否提供担保的权利交给法院，就其标准在于原告股东提起代表诉讼时是否存在恶意，同时，被告在申请法院责令原告提供担保时必须负举证责任，否则，原告不负担保责任。原告股东作为弱势群体，除非其滥用诉讼损害公司的利益，否则必须由被告举证才能让其提供担保，只有这样才不至于打消原告股东的积极性；而且并非所有的代表诉讼都要提供担保，决不能因过重的担保负担而妨碍了正常的代表诉讼。
股东在向法院提起诉讼时，应预交案件受理费。由于原告股东提起诉讼是为了维护公司的利益，其胜诉也只能以持股比例从公司权益中间接受益，而且还存在败诉的危险。如果根据目前财产案件诉讼标的额收取诉讼费用，就会使得原告在费用负担和利益获取之间存在着巨大的反差，会打击股东的积极性，不利于股东代表诉讼的展开。在美国，原告的诉讼费用一般由律师代为缴纳，如果原告胜诉，律师的费用由公司补偿；如果原告败诉，律师的费用自行承担。日本《商法典》第267条第4款规定，股东代表诉讼被视为非财产请求权诉讼，将股东代表诉讼的标的额视为95万日元，以此为基准原告诉讼费为8200日元。因此，为平衡原告股东胜诉所得利益与败诉所承担责任的不对称性，笔者建议我国应将股东代表诉讼案件按非财产诉讼同等的标准来收取诉讼费用。由于原告股东是为了公司的利益提起代表诉讼，诉讼费用应当由公司承担，也就是公司应该就诉讼费用对原告股东作出补偿，但许多国家对这种补偿设置限制条件。如日本《商法典》第268条规定，原告的补偿须以胜诉为条件，补偿也仅在律师费的围内。在美国，作为一般原则，当代表诉讼获胜给公司带来利益时，原告股东有权从公司获得一笔合理费用的补偿，其中也包括律师费；并且美国判例就原告股东可获得补偿的条件已放宽，从公司在代表诉讼中应获得财产利益放宽为获得实质性利益或成功避免公司所可能遭受的损失即可5。
笔者认为，我国应导入美国的司法判例首创的诉讼费用补偿制度，即只要诉讼结果给公司带来了实质性的财产利益或者成功地避免了公司所可能遭受的损失，原告股东就其诉讼行为所支付的包括律师费用等在内的合理费用可以请求公司给予补偿。原告败诉时，如果原告具有恶意诉讼的故意，则应向公司和被告作出赔偿；如果原告并不具有恶意，不应要求原告就公司和被告的损失作出全面赔偿，只可允许酌情予以适当赔偿，以贯彻鼓励代表诉讼之初旨。值得一提的是，如果不适行为人是公司的大股东或某些股东，从他们那里取回的赔偿金仍然归于公司，那么他们将会间接地从他们自身的赔偿金中分享利益，这对于提起诉讼的股东来说是显失公平的。我国在完善股东代表诉讼制度时，可以规定，在某些特殊情况下，比如滥用公司财产或不适行为人控制公司时，法院可以判决将损害赔偿金只是在善意股东之间按比例分配。
六、股东代表诉讼的法律效力
在股东代表诉讼中，对股东代表诉讼实体问题的最终判决应具有既判力，即对公司和所有的股东(包括开始为原告但后来又退出的那些股东)皆有约束力。这是因为判决既解决有关的纠纷，其既判力就波及到与当事人地位有关的特定第三人。在股东代表诉讼中，除原告股东外，未起诉的公司及其他股东都是潜在的当事人，而且是该诉讼的利益归属主体，即原告股东胜诉，他们将因此获得利益，故判决的效力应及于他们。禁止就同一请求或者诉因再行起诉，经法院批准的和解协议也具有同样的效果。这样可以防止重复诉讼浪费司法资源。但是，在股东代表诉讼过程中对程序问题的裁决并不具有绝对的既判力。例如，提起诉讼后，原告股东自动撤回诉讼的，不影响其它股东依法再行起诉，但对诉讼实体问题作出审理被依法驳回的，则具有既判力。
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