中国古代刑法思想“源于三代,丰在战国,衰自东晋,变起清末”,是一座丰富而宏大的思想宝库。以“德主刑辅”为核心的儒家刑法思想,不但一向以正统自居,而且对中国古代刑法的发展产生了深远的影响。
一、儒家刑法思想的基本内容
1、“德主刑辅”
孔子从“礼”与“仁”相结合的思想出发,极力提倡“德治”,他说“为政以德,譬如北辰,居其所而众星拱之”(《论语·为政》),认为统治者如果能“为政以德”,实行“德治”,人民就会心悦诚服地接受统治。孔子主张进行“德化”和“礼教”才能使人民从内心对犯罪感到可耻而安分守己,即所谓的“导之以政,齐之以刑,民免而无耻;导之以德,齐之以礼,有耻且格”(《论语·为政》)。尽管孔子也主张“宽猛相济”,“德”与“刑”可以交替使用,但相比而言,孔子特别强调的是“德”而非“刑”,他认为“德化”、“礼教”是根本。孔子曰“礼乐不兴,则刑罚不中”,即刑罚必须以礼乐为依据,否则就不会得当。孔子坚定地认为,刑罚只能惩办于犯罪之后,而“德化”与“礼教”却能防患于未然,即“礼之教化也微,其止邪也于未形,使人日徙善远恶而不自知”(《礼记·经解》)。在一般情况下,孔子总是强调“德行教化”,主张以德为主,以刑为辅,这就是所谓的“德主刑辅”。孟子则强调“君仁,莫不仁,君义,莫不义,一正君而国定矣”(《孟子·离娄上》),“上无道揆也,下无法守也……君子犯义,小人犯刑,国之可存之,幸也”(《孟子·离娄上》)。儒家的另一大师旬卿继承并发展了孔、孟的人治思想,主张“以法为末,以人为本”,认为“有乱君,无乱国;有治人,无法治……法不能自立,类不能自行;得其人则存,失其人则亡。法者,治之端也;君子者,法之原也。故有君子,则法虽省,足以遍矣;无君子,则法虽具,失先后之施,不能应事之变,足以乱矣”(《荀子·君道》)。因此,“德主刑辅”是儒家刑法思想的核心,其主旨要求统治者在治理国家时把推行德治仁政作为根本方略,刑法虽然也是不可缺少的,但只能作为治国的辅助手段。这些主张逐渐成为封建社会长期标榜的治国原则和法制模式,到《唐律疏议》将其归结为‘德礼为政教之本,刑罚为政教之用’,从而坚定了中国古代法制的基本面貌”。
2、恤刑慎刑观
“由德礼优于政刑的思想必然引申出儒家的恤刑慎刑观,使道德教化成为首先选择的治理社会的手段,使之能禁犯罪于未萌,将预防犯罪作为社会控制的重要环节,对于犯罪的惩罚也应有德的准则,不能一味地酷杀,而应谨慎使用刑罚,做到罚当其罪”。儒家主张慎刑戒杀,矜老恤刑,强调刑法适中,反对暴政苛刑。孔子说:“刑罚不中,则民无所措手足”(《论语·子路》)。“不杀无辜,无释罪人,则民不惑”(《孔子家书·贤君》)。孟子则讲“省刑罚,薄税敛”,否则,官僚就会叛离,人才就会流失。孟子承袭孔子思想,称“无罪而杀士,则大夫可以去;无罪而戮民,则士可以徙”(《孟子·离娄》)。荀子虽然也曾讲过“重刑”,但他讲的重刑是指“杀人者死,伤人者刑”,与法家主张的“轻罪重刑”不同,他强调的是“赏必当功,罚必当罪”。荀子讲:“赏不欲僭,刑不欲滥;赏僭则利及小人,刑滥则害及君子。若不幸而过,宁僭无滥;与其害善,不若利淫”(《荀子·致士》),“刑当罪则威,不当罪则侮”(《荀子·君子》)。荀子尤其反对刑罚株连,他认为:“一人有罪而三族皆夷,德虽如舜,不免刑均,是以族论罪也;先祖当贤,后子孙必显,行虽如桀纣,列从必尊,此以世举贤也。以族论罪,以世举贤,虽欲无乱,得乎哉?”。
3、先礼后刑,重礼轻刑
礼在中国有着非常特殊的地位和作用。在中国古代,礼已成为“调整政治、军事、经济、司法、教育、婚姻家庭等各方面行为规则的总和”。儒家大师对其都有很深刻的论述,如“故先王案为之制礼义以分之,使有贵贱之等,长幼之差,能不能之分,皆使人载其事而得其宜”(《荀子·荣辱篇》)。“道德仁义,非礼不成,教训正俗,非礼不备,纷争辩讼,非礼不决,君臣上下,父子兄弟,非礼不定,宦学事师,非礼不亲,班朝治军,莅官行法,非礼威严不行”(《礼记·曲礼》)。可见,礼的作用无处不在,已深入到社会生活的各个领域。相反,如果礼被破坏,社会将无序,犯罪将滋生,正所谓:“婚姻之礼废,则夫妇之道苦,而淫辟之罪多矣;乡饮酒之礼废,则长幼之序失,而争斗之狱繁矣;丧祭之礼废,则臣子之恩薄,而背死忘生者众矣;聘觐之礼废,则君臣之位失,诸侯之行恶,而倍畔侵陵之败其矣”(《礼记·经解》)。所谓的“德主刑辅”、“明刑弼教”,突出的就是礼对于法的支配,法对于礼的服从。古人有“礼防”之论,强调的是礼“禁乱止恶”的功能,“夫礼,禁乱之所由生,犹坊止水之所来也”(《礼记·经解》)。礼的功能是“禁于将然之前”,法则“禁于已然之后”,但是礼往往直接转化为法律规范,“礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里者也”。礼和法(刑)尽管都是行为规范,而在儒家看来,二者显有先后与重轻之别。刑用于规范人的行为,可使人心存戒惧而无法使其心悦诚服;礼虽也用于规范人的行为,但却可使其主动、自觉地遵守法令。故,孔子曰:“古之刑省,今之刑繁。其为教,古有礼,然后有刑,是以刑省;今无礼以教,而齐之以刑,是以刑繁”(《孔丛子论政》)。
在礼刑的选择使用上,儒家继承了三代时期的“刑不上大夫,礼不下庶人”观点,礼贵而刑轻,即对社会不同的阶层分别适用礼和刑。亲属间犯罪可以互相包庇,也是儒家的一贯主张。孔子云:“父为子隐,子为父隐,直在其中矣”(《论语·子路》)。汉律亲亲得相匿,就是以此为依据的。宣帝四年的诏书曰:“父子之亲,夫妇之道,天性也。虽有祸患,犹蒙死而存之。诚爱结于心,仁道之至也,岂能违之哉!自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐;其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻”(《汉书·宣帝纪》)。不但儒家学者倡导容隐原则,而连皇帝也怂恿臣下互相容隐犯罪人,看似荒诞悖理,但却符合中国古代家、国相通,君、父、忠孝相连的传统观念。在以后的唐、宋、明、清的法律中,容隐的范围被不断地发扬扩大。
二、儒家刑法思想对中国古代刑法的影响
以儒家思想为指导而形成的中国古代法律是“伦理法”,它有三个层面的含义“第一,儒家伦理法是把宗法家族伦理作为大经大法的法文化体系;因此,第二,在这个体系中,宗法家族伦理被视为法的渊源、法的最高价值,伦理凌驾于法律之上,伦理价值代替法律价值,伦理评价统帅法律评价,立法、司法奚以伦理为转移,由伦理决定其取舍;并且,第三,在现实的社会生活和政治生活中,以伦理代替法律,伦理与法律之间没有明确的界限,宗法伦理道德被直接赋予法的性质,具有法的效力,从而形成法律伦理化和伦理法律化的双向强化运动”。因为中国古代法几乎全都是刑法,所以,从“中国古代法是伦理法”的论断中可得出“中国古代刑法是伦理法”的结论。从中国古代刑法的发展看,儒家的伦理道德很多被转化为刑法规范,其对刑法的立法、司法以及守法都产生了极为深刻的影响。
(一)对古代刑法典的总体渗透
儒家刑法思想主要是通过儒家“十三经”而渗透到刑法典中的:《易经》、《尚书》、《诗经》、《春秋公羊传》、《春秋谷梁传》、《春秋左氏传》、《仪礼》、《周礼》、《礼记》、《论语》、《孝经》、《尔雅》、《孟子》。上述儒家经典对古代中国刑法的渗透,表现在三个阶段:第一阶段是“引经决狱”,就是引据儒家经典中的微言大义,作为刑事审判中分析案情、定罪量刑的依据。由于所引通常为《易》、《诗》、《书》、《礼》、《春秋》五经,且以其中的《春秋经》为主,故称“春秋决狱”;第二阶段是“据经解律”,或称之为“引经注律”,就是依据儒家经典注释和解说法律条文。以上两个阶段虽然在时间上很难截然分开,但是,由于汉代经学的发展,反映在法律方面,不但加速了上述引经决狱之风的盛行,而且同时促进了据经解律之风的兴起和独树一帜的律学的发展。东晋以后,私家注律之风渐见式微,但此前包括据经解律在内的律学方面的长足发展,为唐代集律学之大成的《唐律疏议》的编撰和明、清两代律学研究的开展,以及推动一批重要律学著作的出现,特别是为儒家经典的进一步渗入各代法律文化,发挥了极为重要的作用;第三阶段是“纳礼入律”,或称“援礼入律”,即通过修律,将儒家经典中有关法律的原理、原则和基本观点,直接融入律文。这个过程开始很早,延续的时间很长,至唐而趋于大体完成,但并没有因为《唐律疏议》的成书而终止。在此以后,特别是宋、明理学出现之后,这个过程仍在继续。但就大体而言,《唐律疏议》一出,基本上即已宣告完成。中国刑法至唐完成儒家化的过程后,法律理论也达到了顶点,宋、明至清在立法上均效法唐律,创建不多,在刑法思想上也无出其右。
中国刑法儒家化经历了漫长的历史过程:汉初的礼刑并用,德主刑辅,被认为是儒家化的启动;春秋决狱是儒家化的极端化,原心论罪、亲亲相隐、反对株连等被普遍用于案件的审理过程当中;魏、晋、南北朝时期频繁的修律,使儒家思想更加深入到刑法中去,也使得刑法的儒家化过程继续进行;《唐律疏议》是中国刑法史上的巨著,它不但条文详尽,疏、议明晰,内容完备,而且用儒家理论解释刑法、论证刑罚的合理性,将儒家经典作为对犯罪进行否定评价的标准,《唐律疏议》确定的“一准于礼”的标准,标志着古代中国刑法儒家化的最终完成。儒家思想渗透到刑法中来的功劳应归功于深受儒家思想影响的修律者,他们把握立章建制、律法修订的时机,“可以以大刀阔斧的方式为所欲为,有更多的机会将儒家之精华—礼—糅进在法律条文中,一直到法律全部为儒家思想所支配为止”。
(二)对犯罪规制的影响
1、原心论罪
原心论罪是春秋决狱的一个总原则,它意指定罪量刑时应基于犯罪的动机、心理,至于犯罪的行为以及后果则是次要。原心之“心”即指犯罪的心理、动机,类似于现代刑法学所说的主观归罪,以善恶的道德评价取代法律评价,片面夸大主观善恶在犯罪中的地位。董仲舒在解释这一定罪原则时说“《春秋》之听狱也,必本其事而原其心志。志邪者不待成,首恶者罪特重,本直者其论轻。”(《春秋繁露·精华》)。《盐铁论·刑德篇》记载了贤良文学对此所作的评论:“《春秋》之治狱,论心定罪,志善而违法者免;志恶而合于法者诛,故其治狱,时有出于律外者。”原心论罪虽然在司法上可以补充制定法之不足,但其毕竟是以刑法规范之外的道德规范作为发动国家刑罚权的依据,降低了刑法的权威性,从而在历代《刑法志》中都遭到一些抱怨。为了克服原心论罪本身可能带来的一些矛盾,历代统治者一般通过以下措施对司法者可能出现的擅断行为予以约束:首先,通过建立严格的审级制度,限制下级官吏的擅断权,基层司法组织一般只处理笞、杖等小罪,重罪需依法律逐级申报。其次,通过刑事立法为原心论罪提供合法途径。原心论罪在初期完全依据儒家经典定罪,对成文刑法的破坏性很大,后来的则是在刑法规范中对其进行了规制,将其纳入法律的基本框架性规定之中。最后,重视司法者的品德修养。原心论罪侧重于执法,这就使得法律的适用可能会因人而异,规范原心论罪、改变司法混乱的良策就是提高司法者的素质,统一司法者的执法标准,正如王安石所言:“理天下之财者法,守天下之法者吏也,吏不良则有法而莫守。”可见,原心论罪并非漫无边际,肆意妄为。
2、犯罪成立条件的伦理化
中国古代刑法虽然没有规定现代意义的一般犯罪构成,但是,我们借助犯罪构成这一概念分析可以得出,在关于犯罪成立的一般条件中,道德伦理的成分是比较明显的。(1)在犯罪客体方面。在中国封建社会,由于儒家学说成为维护封建统治关系的最基本、最有力的思想基础和理论基础,由于儒家学说所确认的纲常名教已最广泛而最深入地维护和体现着封建统治关系,因此,一切有悖于儒家礼义的行为均被视为法律所禁止的行为;一切有悖于儒家礼义的行为均被视为危害封建统治关系和社会秩序的行为。伦理道德被作为刑法保护的一个重要的犯罪客体,“律有时迳以单纯违背道德的行为为犯罪,如亲属被杀而私和,违律为婚或收养,负债不还,服丧违法,居丧嫁娶,父祖及夫被囚禁而作乐,上书奏事犯讳,立春后秋分前决死刑。虽非如此,罪条亦具有浓厚的道义性”。(2)在犯罪主体方面,行为人的身份是犯罪的构成要件,决定犯罪的有无和轻重。如,对于卑幼侵犯尊长的人身犯罪,基本归入十恶之罪,而尊长侵犯卑幼的行为则有时不被视为犯罪。(3)在主观方面,古代刑法重故意轻过失,强调原心论罪,且律条笼统地规定了罪过之“心”的标准,为原心论罪留下了较大的空间。如,唐律及其他封建刑法将“故意”表述为“谋”、“有心”、“害心”、“杀心”、“故”、“知”等。至于如何确定以上这些概念的含义,则由司法者根据伦理道德或礼义标准来判断了。(4)在客观方面。中国历代刑法都对犯罪行为作了较为详尽和具体规定,在关于不作为的规定方面,却不以行为人应当履行特定作为义务为必要,而是把一些道德范畴的内容规定为全体社会成员的普遍义务。如《唐律·杂律》规定:“诸见火起,应告不告,应救不救,减失火罪二等”,即把救火灭灾规定为一般社会成员的法定义务。
3、“十恶”重罪的设立
中国古代刑法中一般把侵犯国家政权、破坏伦理道德的犯罪视为重罪,北齐首创十恶重罪,隋《开皇律》将北齐的“重罪十条”改为“十恶大罪”,唐律继承并固定了《开皇律》关于“十恶”重罪的规定,以后各代均明载刑典,再无变动。十恶重罪是:谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、布道、大不敬、不孝、不母、不义、内乱。《唐律疏议》在《名例》中称:“五刑之中,十恶尤切,亏损名教,毁裂冠冕,特标篇首,以为明诫。其数甚恶者,事类有十,故称十恶”。这里的“名教”指以正名定分为主要内容的封建礼教;“冠冕”是以服饰、穿戴指代仕宦官吏,意为统治阶级。对于十恶重罪,都规定了死刑、实行株连、不得相隐、取消享受“八议”特权。十恶重罪直接侵犯的是以君权为中心的国家政权和以父权、夫权为中心的封建伦理道德,正所谓:“乃立十恶,惩叛逆,禁淫乱,沮不孝,威不道”(《唐六典》)。十恶重罪的设立和重惩,充分反映了中国古代刑法的伦理理化特点。
(三)对刑罚的影响
1、刑罚规定与适用体现道德内涵
中国古代刑罚以道德需求而设立。笞、杖、徒、流、死是中国封建社会的五种主要刑罚,它是以肉刑为核心的刑罚体系,除了刑罚本身的残酷性外,该刑罚体系的合理性具有明显的道德支持。依《唐律疏议》的解释:“笞者,击也,又训为耻。言人有小愆,法须惩戒,故加捶挞以耻之,……笞击之刑,刑之薄者也。随时沿革,轻重不同,俱期无刑,义谓必措”,“徒者,奴也,盖奴辱之”,“流宥五刑,谓不忍杀,宥之于远也”,而死刑也是“古先哲王,则天垂法,辅政助化,禁暴防奸,本欲生之,义其止杀”。从上述刑罚种类可看出,中国封建刑罚包含有下列道德因素:刑罚对受刑人体现的是道德上的耻辱;刑罚对统治者是仁政的体现;刑罚的根本目的是通过前两者的结合实现“无刑”的社会理想。无刑是中国古代各派学者共同的理想,儒家期望通过修礼复仁来实现,修礼复仁和以刑去刑成为实现“无刑”的两种互为补充的手段。在古人看来,无刑的实现不是刑罚本身能达到的,而是刑罚所产生的道德上的耻辱感使人畏惧并最终远离刑罚。只要能够加重犯罪人的耻辱感,重刑在理论上也完全是合理的,刑罚的残酷被包围在道德的温情当中。
2、“亲亲相隐”制度
亲亲相容隐是中国封建伦理道德在刑法上的体现,在中国有着深刻的社会基础和悠久的历史渊源。汉时,实现亲亲得首匿制度,到唐代,亲亲相隐在法律上形成为一套完整的制度体系。《唐律》规定“诸同居,若大功以上亲及外祖父母、外孙,若孙之父、夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐;部曲、奴婢为主隐,皆勿论,即泄露其事及语消息亦不坐。其小功以下相隐,减凡人三等。若犯谋叛以上者,不用此律。”
明、清律与此规定大体相同。儒家伦理取家庭本位,亲属一体的观念通过“容隐”的规定被法律化了。亲亲相隐制度规定,同财共居者和大功以上的亲属等,有罪可以互相包庇,不去揭发;可以为罪人通风报信,令其逃避官方追捕;官府不得令其为容隐范围内的亲属作有罪之证。
3、因身份而加减刑罚
在中国古代,同样的犯罪因行为人的血缘身份不同便被处以轻重不同的刑罚。在侵犯人身权利的犯罪中,尊长犯卑幼较凡人为轻,卑幼犯尊长较凡人为重。在侵财犯罪中,亲属间侵害较凡人间侵害处罚要重。这两类犯罪是依服制的远近而设置处刑轻重原则的。如唐律规定:“诸盗缌麻、小功亲财物者,减凡人一等;大功减二等;期亲,减三等”,但是,“诸奸丝麻以上亲及丝麻以上亲之妻,或妻前夫之女及同母异父姊妹者,徒三年,强奸者,流二千里。诸奸祖父之兄弟妻,父之堂兄弟妻及父之堂姊妹,己之堂姊妹,母之姊妹,兄弟妻,兄弟子妻者,流二千里;强奸者,绞。”可见,亲属相盗,不论尊卑,血缘越近处罚越轻;亲属相奸,不论尊卑,血缘越近处罚越重。存留养亲也是基于血缘伦理而产生的一项刑罚制度,其内容就是暂时不执行刑罚,而是留下来侍养年老病残的父祖,相当于当今的缓刑,这显然是以犯罪人与被侍养人之间的血缘关系而予以从宽处理的。唐律“诸犯死罪而非十恶,而祖父母、父母老疾应侍,家务期亲成丁者,上请。犯流罪者,权留养亲,不在赦例,课调依旧”。明律“凡犯死罪,非常赦所不原者,而祖父母、父母老疾应侍,家无以次成丁者,开具所犯罪名奏闻,取自上裁。若犯徒流者,止杖一百,余罪收赎,存留养亲”。
关于儒家思想对刑法的影响,不仅仅表现在以上几个大的方面,其触角已深达具体犯罪的定罪标准、法定刑设计和实际处罚原则和方法,对此本文不赘述。
三、余论
儒家思想与古代中国刑法之间的关系,实际上是涉及如何确定道德与法律之间的界限问题。道德和法律虽属于两种不同性质的社会现象,但二者关系密切,古今中外、不同时期、不同文化背景的人,对二者的关系和界限都有着较大差异的认识。在中国古代社会,儒家学者虽然也把法律(刑法)和道德作为两个范畴讨论,但实际上二者却是被熔铸于一的。正如《唐律释文序》所云:“夫礼者民之防,刑者礼之表,二者相须犹口与舌然。礼禁未萌之前,刑制已然之后”。这种“出礼入刑”的道理表明:一方面,道德训诫具有法律的威势,道德被法律化;另一方面,法律规范同时也发挥着道德的职能,法律被道德化。现代中国学者基于前述,几乎都认为中国古代刑法是被儒家道德伦理所支配的伦理刑法。深受儒家思想影响的中国古代刑法,在中国持续了几千年,也曾影响了世界几千年,是非功过,恐难一言以敝之。但是,儒家学者倡导的重道德教化、礼刑并用、德主刑辅、慎刑恤刑等一系列刑法思想,对当代中国预防惩治犯罪,构建和谐刑法,仍具有深刻的现实意义。
责编/小黄