一、两个著名案例引出的问题
案例一、2005年的有名案例是美国微软公司和著名的搜索引擎公司GOOGLE之间涉及到美国软件开发业知名的华裔工程师李开复博士跳槽而引发的“闪电诉讼”。2005年5月7日，李开复博士发送电子邮件给GOOGLE公司，5月27日双方见面，6月9日李博士提前放假，7月5日决定离开。7月19日GOOGLE公司宣布李博士加盟该公司，出任全球的副总裁和中国区总裁。当天，微软公司向美国华盛顿州地方法院提起诉讼，指控GOOGLE公司和李开复博士违反了竞业禁止协议。7月20日，GOOGLE公司向加利福尼亚州法院提起反诉，要求按照加利福尼亚州的法律，判决微软公司与李开复博士之间的雇用协议中非竞争性条款属于违法。7月28日，美国高等法院做出一项临时性裁定，李博士不得在9月6日前到GOOGLE公司工作。高等法院认定李开复博士掌握了微软的商业秘密，而且GOOGLE公司与微软公司之间存在着竞争关系。但是，美国高等法院的判决留有余地，认为李博士到GOOGLE公司的具体岗位只要不涉及到互联网和桌面搜索技术等业务，就没有理由禁止他跳槽到GOOGLE公司。9月13日，美国金县高等法院法官冈萨雷斯做出裁决，认为李开复博士可以立即到GOOGLE公司工作，但是工作范围只限于招聘、创建GOOGLE中国工程研究院、与政府部门沟通联络等内容。
案例二、2005年5月19日，深圳中级人民法院对深圳华为公司3名前员工窃取公司商业秘密案作出维持原判的终审判决，3名被告人王志骏、刘宁、秦学军获罪入狱。简单介绍其经过如下：此3人均参与了华为公司光网络设备的研发工作，2001年8-9月间，秦学军在离开华为公司时，将华为公司部分技术机密文件带走。2002年5月，王志骏、刘宁等利用其在华为公司工作期间掌握的以及秦学军从华为公司窃取的技术资料，做成技术文档发送给贝尔公司。贝尔公司据此生产的产品，在市场上销出约600万元。王志骏、刘宁注册的沪科公司因此从贝尔公司获得588.01万元的研发费。同年8月，华为公司员工发现贝尔公司产品与华为公司产品非常相似，遂向公安机关报案。
这两个著名案例引出了商业秘密的开发、保护和法律救济问题。商业秘密是一种特殊的知识产权。《中华人民共和国刑法》第219条规定：所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
根据商业秘密的内容，商业秘密分为技术秘密和经营秘密两类。所谓技术秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息。技术信息主要是指以图纸、资料、胶卷、软件等为载体，能够用于产品的试验、生产、装配、维修或操作的工艺流程、数据、配方及诀窍等技术性知识，且未获得知识产权法的保护。有人将技术秘密称为非专利技术或者专有技术，或者技术诀窍（know-how）。实际上，后面几种说法仅仅是从技术的自然状态而论，而不是从法律状态而言。只有这些技术符合秘密性、保密性等法定条件，才可能在法律上作为技术秘密获得保护。所谓经营秘密，是指未公开的不涉及技术方案的生产经营信息，包括市场占有率、产品的分布区域、销售计划、客户名单、进货渠道、销售网络、产品定价、供求状况、标底、标书等资料。只要这些信息尚未被公众知悉，能给信息持有人带来经济利益，并且信息持有人采取了保密措施，就可以作为商业秘密受到保护。
二、商业秘密的保护
现代企业拥有商业秘密后，还必须保护好商业秘密，商业秘密才能为企业真正带来效益。如何保护呢？企业应根据自身的实际情况，综合考虑运用法律手段、经济手段、加强企业内部管理等各种手段、多管齐下，才能有效地保护本企业的商业秘密。
首先，企业应以法律手段保护商业秘密。目前我国对商业秘密的法律保护主要有四种形式：一是民法，包括侵权行为法对商业秘密的保护是指他人不法侵犯商业秘密时，权利人可以就其侵犯自己的民事权利的事实，依照《民法通则》第117条和第118条的有关民事侵权的规定，向法院提起诉讼，请求停止侵害和赔偿损失；也包括合同法对商业秘密的保护，是指商业秘密的权利人以订立合同的方式，明确各方对商业秘密保护的权利和义务。若对方违反了保密义务，则权利人可依合同对其追究违约责任，包括要求违约方支付违约金、赔偿金、继续履行合同中规定的保密义务等。《合同法》主要针对商业秘密中的技术秘密在流转过程中给予保护。无论是权利人或与权利人为交易对象的相对人，都必须严格履行规定的保密义务，否则承担违约责任。二是行政法，权利人也可根据《反不正当竞争法》第10条的有关经营者不法侵权的规定，要求工商行政管理部门对侵权者进行行政处理。三是刑法，如果侵权人侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失，构成侵犯商业秘密罪的，权利人也可依据《刑法》第219条向人民法院起诉，追究侵权人的刑事责任。2004年12月实施的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，对包括侵犯商业秘密犯罪在内的侵犯知识产权犯罪问题做了具体规定，是司法实践中保护商业秘密的重要操作规范。对于商业秘密的诉讼保护，本文在后面将其独立出来进一步介绍。四是《劳动法》，主要是针对劳动者与用人单位有关商业秘密的保护问题。劳动合同的当事人可以在合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。如果劳动者违反这些约定的保密事项，给用人单位造成损失的，用人单位可要求其承担法律责任。
商业秘密的法律保护还存在着许多不足和空档。例如《民法通则》是针对民事侵权的普遍性、概括性的规定，缺乏具体的侵犯商业秘密的行为标准，以界定行为性质、侵权程度，可操作性比较差。并且《民法通则》强调“谁请求谁举证”和“过错责任”原则，在现实生活中商业秘密的权利人对一些侵犯其商业秘密的行为很难证明侵权人是否存在过错。又如《反不正当竞争法》主要针对其他经营者的侵权行为，而对企业职工的泄密、窃密行为则未加规范。《合同法》的特定的保护对象为商业秘密中的技术秘密，它并不能涵盖经营秘密，并且主要是对技术秘密在转让、许可、使用过程中的保护，而对因其他原因引起的企业技术秘密的流失无能为力。《劳动法》对商业秘密的保护只作了原则规定，一方面企业商业秘密需要保护，以维护正常的经济秩序，另一方面也要为科技、管理人才自主择业、合理流动提供宽松的、便利的法律环境，在这两方面应采取什么样的价值取向、如何平衡，在实践中企业和劳动者（雇员）的分歧很大。总而言之，我国有关商业秘密保护的法律规定，主要体现为《反不正当竞争法》、《刑法》、《劳动法》、《公司法》、《民事诉讼法》、《会计法》、《律师法》等，最近几年对《劳动合同法》、《公司法》、《刑法》、《反不正当竞争法》等已经或将要作新的修改，我国企业从事知识产权事务的人应密切关注。
其次，企业应以经济手段保护商业秘密，企业对商业秘密的保护也有一个分层次管理的问题。
重要的、能带来较大收益的商业秘密，必须付出较大的成本予以保护，次要的商业秘密则可酌情采取低成本的保护方法。企业首先必须就商业秘密进行分类，确定商业秘密的等级。以美国IBM公司为例，IBM将机密信息分为四个等级来管理，也就是依据机密与IBM业务的关系、与IBM业务的施政方针的关系、有关业界竞争的影响度、是否为IBM产品技术上及收益上成功的关键等因素，将其依重要程度高低，依次分为绝密、限阅、机密、仅内部使用四种。然后再依其等级，决定其复印、对外公开、对内公开、废弃、保管、资料传送时候的处理规定。例如：对外公开时，前三类的资料必须得到特定人员的同意；复印资料时，前二类的资料只有原制作单位才能印；传送资料时，前二类的资料必须转成密码才可传送。为了彻底实施公司的规定，公司内部也设有自我检查制度，随时实施内部检查并指导员工养成自我管理的习惯。接受他人的机密资料也要得到特定人员的同意。至于接受机密资料的有关条件，则必须得到知识产权管理机构IPL（IBMPublicLicense，IPL，其职责范围是处理一切有关IBM业务的知识产权事物，如专利、商标、著作权、集成电路布图设计保护、商业秘密、字型及其他IPL的事务，至于法务部门则负责IPR以外有关法律的事务）以及法务部门同意。另外，未被指定为机密信息者，以及未限定保密期间者，如有碍于IBM的开发及销售，IBM都会再加批示修改。在《现代企业知识产权战略之三－知识产权管理战略》中，笔者也介绍了IBM公司的做法。
以经济手段保护商业秘密，主要包括下列三个层次：a.用分配方法来保护商业秘密。即对接触、使用企业商业秘密的职工，给予较优厚的工资、奖金待遇，若有可能，再辅之以必要的雇佣合同，写明一旦享受特殊津贴，则应负有相应的保密义务；b.用长期化劳动契约来保护商业秘密。在人员流动比较普遍的今天，这一方法更具有重要作用。劳动契约长期化，可以使关键岗位（接触、掌握商业秘密）的职工，由于收益长期化的预期，而留在岗位上。如果再辅之以较优厚的工资、奖金，对增强企业重要职工保护商业秘密的责任感会更有作用。c.以某种产权安排，来保护商业秘密。比如：允许商业秘密的持有者，接触、掌握商业秘密的人拥有部分股权，成为企业的股东，使之与企业形成休戚相关的命运共同体。在发达国家的许多企业里，就是这么做的。比如说，日本许多中小企业中的掌握和从事关键技术、工艺的职工，往往是“基干社员”（一般不予解雇，终身雇拥的职工）或是企业的股东，其用意是既防止人才流失，又防止商业秘密外泄。我国高新技术开发区的某些高新技术企业以及南方的部分企业中已开始了这方面尝试。究竟在分配、劳动契约长期化、产权安排之间做何选择，要视企业的具体情况和商业秘密的存在形态、收益大小而定。为保护商业秘密而做出产权安排，企业付出的成本要大一些。但从长远来看，为了保护对企业至关重要的商业秘密，这样做还是值得的。我国相当一部分高新技术企业并未从产权安排的角度去保护商业秘密，是高新技术企业人员跳槽不断，企业技术诀窍、新产品被别的企业窃取、仿冒的重要原因之一。在知识技术密集型的企业中，由于技术对资本、劳动等其他生产要素，相对来说更重要，就更需要精心做出一定的产权安排。实践证明，高新技术企业崛起之初，产权安排往往决定了企业未来的命运。
再次，企业以行政管理的手段保护商业秘密。明确了商业秘密内容和等级分类，企业就要制定保护商业秘密的方案，并切实落实各项保护手段，企业应把保护商业秘密作为现代化企业管理的重要组成部分来抓。企业的商业秘密保护方案的主要内容包括：在指定范围内分离并确定属于商业秘密的具体资料；确定保护商业秘密的责任及其监护；对属于商业秘密的文件实施统一标记；设立保护商业秘密的机械安全系统；处理好保护商业秘密与雇员之间的关系；确定怎样以较低的风险向企业外部人员在某种程度上展示某些商业秘密；妥善处理向企业主动提供的专题商业秘密资料及鼓励员工个人发展；定期更新商业秘密的内容等。
A.建立保护商业秘密的机构。一些企业的主要做法是：明确一名企业主要领导人负责保密委员会的全面工作；在保密委员会成员中增加行政业务处室领导的比例；明确既懂技术又懂法律、通业务的专职人员负责商业秘密的日常管理；商业秘密管理机构可以与其他知识产权管理机构重叠、也可交叉设立或者独立设立。
B.建立企业内部相关的保密制度。根据各个行业各个企业商业秘密的不同特点，制订出一套符合商业秘密运动规律的管理制度。企业商业秘密管理制度大致包括以下内容：企业保护商业秘密的机构和人员职责；企业商业秘密认定机构与认定程序；废弃文件、废物处理的管理制度；商业秘密使用、转让、解密、销毁制度；企业对外交流（发表文章、广告、展示、出席会议等）商业秘密审查制度；对外发布新产品信息的商业秘密审查制度；企业各类情报、档案、资料的管理制度；企业员工保守商业秘密规定；企业商业秘密投资的审查、保护制度；商业秘密争议处理制度、保密工作奖惩制度等。要注意加强宣传教育和检查监督，防止有章不循、流于形式。要通过宣传教育，使广大职工增强道德观念、法制观念、责任感、归属感，树立保护商业秘密人人有责的思想，普遍提高保护商业秘密的自觉性。同时要将商业秘密的管理纳入企业基础管理体系，变经验式管理为定性、定量的目标管理。在企业内部明确各级领导应负担的保密工作责任，划出各业务系统商业秘密的具体内容，把商业秘密管理作为企业基础管理的子项目列入考核体系，对泄密单位、责任者按规定予以处罚；建立商业秘密受侵犯后的快速反应机制，确保商业秘密被侵犯后的损失降到最低限度。
C.与职工签定保密合同。在商业秘密诉讼中，权利人必须举证证明：被侵犯的信息是原告的商业秘密；权利人已采取了合理的措施以保护其商业秘密（至于什么是合理措施，视具体情况而定）；侵权人侵犯了权利人的商业秘密。虽然法律对商业秘密的概念作了明文规定，但只是概括性的，在具体实施中，某一信息是不是商业秘密，权利人、侵权人和法院可能会有不同的理解。技术、工艺诀窍和产品配方、客户名单、财务状况等资料或者企业发展规划等经营性信息等均可认定为商业秘密。在这种情况下，权利人和侵权人谁能胜诉，主要取决于双方所举的证据能在多大程度上支持自己的主张，并且能够被法院所接受，权利人举证、胜诉就比较艰难。在权利人和侵权人签有保密合同的前提下，由于合同已载明了商业秘密的名称、范围及其他条款，权利人在诉讼中仅凭合同本身就可证明：被告一方明确知道特定信息是原告的商业秘密；被告已承诺承担相应的保密义务，包括不将秘密泄露给第三人，也不利用这些秘密与原告展开竞争；被告已经知道，违反合同约定将给原告带来损失，并预先同意自己在违约时赔偿原告的损失。这将使原告在诉讼中的举证变得相对容易，胜诉的可能性也随之增大。
D.与非本企业人员订立商业秘密协议，此类商业秘密协议主要包括的内容有：确定商业秘密的内容；确定文件披露范围；秘密文件披露的期限；外部人员对拥有商业秘密所有权公司的明确义务；要求对方雇员签订个人保密协议；要求所有有关各方遵守、执行保密协议；规定违约赔偿金的作用；明确该商业秘密协议的有效期等（详见《商业秘密》，美国丹尼斯·昂科维克著）。
三、商业秘密的救济
商业秘密保护的再好，也可能被侵犯。当自己的商业秘密被侵犯时，企业应及时采取法律途径来举行保护，也就是进行法律救济。我国现行法上保护商业秘密法律可以分为四个法律部门，相应的法律救济途径可分为四种方式，即民法上的救济、劳动法上的救济、行政法上的救济和刑法上的救济。
1、民法上的救济
民法上的救济，即依据民法上的规定请求违反保密协议的当事人承担违约责任或者侵害商业秘密的侵权人承担侵权责任的方式，民法上的救济的请求权基础是合同或者侵权行为。
第一，违反保密合同应承担违约责任。根据商业秘密保密合同（前面已论述）负有保守秘密的一方当事人违反保密合同约定，泄露或者擅自使用其知悉的商业秘密，即违约，应承担违约责任。企业在此情形下，可以根据保密合同中约定的解决争议的方式，商事仲裁或者诉讼方式，向约定的商事仲裁机构申请仲裁，或者根据民事诉讼法的规定向管辖权的人民法院起诉，保护企业的合法权益。
第二，侵害企业的商业秘密应承担侵权责任。根据反不正当竞争法第10条规定，经营者有下列情形之一的，即属侵害他人的商业秘密：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。当事人有上述行为之一，给企业造成损害后果的，企业可以向有管辖权的人民法院提起诉讼，请求被告承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。
2、劳动法上的救济
劳动者违反企业商业秘密的规章制度、劳动合同中的保密条款、保密合同或者竞业禁止合同约定，给企业造成损失的，企业可以依据劳动法的规定向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求违反上述约定的劳动者承担损害赔偿责任。劳动者违反上述约定，擅自解除合同或者终止合同后违反保密约定将其知悉的商业秘密泄露给存在竞争关系的用人单位的，根据劳动和社会保障部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条的规定，劳动者和用人单位应当承担连带责任。在此情形下，企业应将劳动者和新的用人单位共同作为被申诉人向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。对劳动仲裁裁决不服，可在法定期内向人民法院起诉，这是劳动法第79条的规定。
3、行政法上的救济
主要是工商行政管理机关作为不正当竞争行为的主管机关对商业秘密侵权的处理。其依据是《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》和《工商行政管理机关行政处罚暂行规定》，根据上述规定，当企业（申请人）认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处侵权行为，当侵权人侵权行为成立时，其应当承担相应的行政责任。企业因损害赔偿问题也可向工商行政管理机关提出调解请求，工商行政管理机关可以进行调解。企业可以直接向人民法院起诉，请求损害赔偿。
4、刑法上的救济
根据刑法第219条的规定，侵犯商业秘密给权利人（企业）造成重大损失的，处三年以下有期徒刑，并处罚金和单处罚金，造成特别严重后果的，处三处以上七处以下有期徒刑并处罚金。如果侵犯企业的商业秘密的行为，不论是基于民法保护发生的，还是基于劳动法保护发生的，企业可根据最高人民法院等六单位《关于<中华人民共和国刑事诉讼法>实施中若干问题的规定》第4条第1款第7项的规定，向人民法院提出刑事自诉，要求追究侵权人的刑事责任，并根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七章的规定，提起附带民事诉讼，要求侵权人承担民事赔偿责任。但对于严重危害社会秩序和国家利益的案件，企业作为权利人应当根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定向公安机关控告，要求立案侦查，追究其刑责任。在追究刑责任的同时，企业可基于刑事附带民事诉讼的规定，要求侵权人承担民事赔偿责任。
责编/小黄
