一、问题的提出
担保法第四十二条规定，当事人以房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
我国担保法对登记的法律效力分别作了规定，对不动产和特定财产采取登记生效要件，对其他财产采取登记对抗要件。对包括房地产在内列举在担保法第四十一条、第四十二条的五类财产，只有履行了登记手续，才能产生设立抵押权的法律效果。以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效；未办理抵押物登记的，只有债权的效力，不得对抗第三人。
物权法第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
由于房屋特有的的依法土地存在的特性，房屋所有权依法转让，必然产生建设用地使用权是否一并转让的问题；同样建设用地使用权依法转让，也会产生该土地上的建筑物是否一并转让的问题。担保法规定的是登记生效原则，如果抵押人仅仅用土地上的建筑物或者建筑物占用的土地设定了抵押；或者房屋和房屋占用范围内的土地都进行了抵押，但只对其中的房屋或者土地一项进行了登记。按照登记生效的原则，无论是房地一并抵押还是单独抵押房产或土地，只要没有进行抵押登记，抵押合同不生效，不存在依据抵押权对抵押物享有优先受偿权的问题。如果只对土地或者房产其中的一项进行了抵押，即便依法进行了登记，取得了抵押权，那么在抵押权实现的过程中，也势必会遇到处置抵押物的困难。因为我们没有办法只处置土地上的房屋而不处置房屋占用范围内的土地，也不能只处置房屋下的土地而不处置地上的房屋。即使房屋和房屋占用范围内的土地都进行了抵押，如果只对其中的一种进行了登记，在实现抵押权的过程中，也会遇到同样的尴尬局面。
二、抵押权实现困难的原因分析
产生上述抵押权实现过程中困难局面的原因比较复杂，但总结起来，主要有以下几个：第一，在于担保法等老的法律对抵押权的取得所设定登记生效规则，使大量的当事人已经就抵押权的设定形成了共同的意思表示，签订了抵押合同。但因为法律意识的缺乏和登记费用的问题，而没有依法对抵押进行登记，导致抵押合同不生效和抵押权设定的落空。第二，对房产权和土地使用权所实行分离管理也是造成抵押权难以实现的重要原因。当土地上建成房产以后，已经没有了单独意义上土地使用权和房产权。担保法等法律正是忽略了房产与土地依附性和不可分割性，规定房产和房产占用范围内的土地可以单独抵押，这就为抵押权的实现在法律上设置了陷阱。在债务人提供抵押的情况下，情况稍有好转。抵押权人在只有房产抵押权或者土地抵押权的情况下，仍然可以处置抵押物，只是对没有取得抵押权的土地或者房产变现所得不享有优先受偿权罢了。但如果是第三人提供的抵押，那么实现抵押权将会变得异常艰难。在抵押权人和第三人就抵押权的实现不能协商一致的情况下，实现抵押权几乎就是死路一条。就更不用说抵押权人仅就土地或房产取得了抵押权，而土地和房产又归属不同的权利人，这时的抵押权无异于水中月、镜中花。第三，抵押权实现的方式过于单调。法律规定在债务人到期不履行债务的情况下，抵押权人只能通过对抵押财产进行变现，对变现所得享有优先受偿权。担保法和物权法都明确规定禁止流押。担保法第四十条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。物权法第一百八十六条也做了类似的规定，抵押人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。在抵押人不主动履行抵押义务，或者在抵押权人实现抵押权的过程中不予配合，甚至设置障碍时，债权人缺乏应有的救济渠道。
三、问题的解决方案
由于房地产的不可分性，我国在处理房地产关系时的一个重要原则就是“地随房走或者房随地走”。所谓“地随房走”就是转让房屋的所有权或者使用权时，建设用地使用权同时转让。所谓“房随地走”，就是转让建设用地使用权时，该土地上的房屋也应该一并转让。这一原则在相关的法律中都有体现。比如城市房地产管理法第三十一条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”担保法第三十六条第一款和第二款规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”“以出让方式取得的国土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”物权法也坚持了这一原则。
对于债权人的抵押权仅及于土地上的房屋或者房屋占用下的土地的情况，物权法的出台是这一问题基本解决。针对实践中出现了一些人将房屋抵押，但不抵押建设用地使用权，或者抵押建设用地使用权，但不抵押房屋所有权，甚至出现了抵押人将房屋所有权和建设用地使用权分别抵押给不同的债权人，从而引发抵押权实现困难的情况。物权法第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。如果抵押人只办理了房屋所有权抵押登记，没有办理建设用地使用权登记，实现房屋抵押权时，建设用地使用权也一并作为抵押财产。同样，只办理了建设用地使用权抵押登记，没有办理房屋所有权抵押登记，实现建设用地使用权时，房屋所有权也一并作为抵押财产。
但对于物权法生效以前当事人只办理了房屋所有权登记或者建设用地使用权登记，在实现抵押权时如何办理？因为物权法不具有溯及力，不能依据物权法第一百八十二条的规定认定为抵押的财产视为一并抵押，从而将没有进行抵押登记的房屋所有权或者建设用地使用权纳入抵押财产。如果当事人只对房屋所有权或者建设用地使用权进行了抵押登记，那么抵押权人的抵押权仅及于该抵押财产。对于没有办理抵押登记的地上的房屋或者房屋占用范围内的土地，不应纳入抵押财产的范围，对该部分财产，抵押权人不享有优先受偿权。在抵押权实现时，可以对已进行抵押登记的房屋或者土地连同未进行抵押登记土地或者房屋分别进行评估，在评估的基础上以拍卖或者形式进行整体变现。拍卖所得按土地和房屋各自所占的比例计算出土地或者房屋的拍卖所得，抵押权人对进行了抵押登记的房屋或者土地的拍卖所得享有优先受偿权。对没有进行抵押登记的土地或者房屋的拍卖所得分两种情况处理。如果是债务人提供的抵押，对没有进行抵押登记的土地或者房屋的拍卖所得，应列入执行财产，但债权人对该款项不享有优先受偿权；如果是第三人提供的抵押，该部分的拍卖所得应当返还给第三人。
如果抵押人分别将房屋和房屋占用范围内的土地抵押给不同的债权人，在实现抵押权的时候，也应当对房屋和土地分别进行评估，然后进行整体拍卖。对拍卖所得按照房屋和土地评估价值所占的比例进行分配，计算出各自的拍卖所得，清偿各自的抵押权。
四、房地产抵押权实现的立法完善
除了以上的措施之外，为了进一步解决房地产抵押权实现难的局面，有必要在限定的条件内，承认流质契约的法律效力。所谓的流押合同或者流质契约，指债权人在订立抵押合同时与抵押人约定，债务人不履行债务时抵押物转移为债权人所有。现行的法律法规对流质契约持全面否定的态度。担保法和物权法都明确规定禁止流押。担保法第四十条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。物权法第一百八十六条也做了类似的规定，抵押人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。法律之所以禁止流押，可能主要基于以下考虑。第一，从债务人的角度，债务人为经济困难所迫，债权人乘人之危，以抵押人价值较高的抵押物担保小额债权，与债务人订立流质契约，损害抵押人的利益。从债权人的角度，抵押权设定后，抵押物价值下降，低于所担保的债权，对债权人也不公平。因此禁止流质契约的目的，即是为了保护抵押人的利益，也是为了保护债权人的利益，体现了了民法的公平和等价有偿原则。第二，显失公平、重大误解签订的流质契约，债务人虽可行使撤销权，但是意思表示不真实导致合同无效或者可撤销属于弹性条款，债务人不能举证证明，法院很难认定合同无效或者撤销合同。因此，由法律直接规定流质契约无效，能更好地保护抵押人的合法权益。第三，禁止流质契约是抵押权的本质属性所要求的。抵押权是价值权，未经折价或者变价预先将抵押物转移给抵押权人所有，违背了抵押权的价值全属性。
以上规定及理由有其合理性，但过于绝对，不够全面。第一，禁止流押的规定违背当事人意思自治的原则。流押合同只涉及抵押人和抵押权人，如果抵押人和抵押权人在没有欺诈、胁迫和其他违法是有的情形下，自愿达成流押合同，那么法律又有什么理由非认定其无效呢？第二，流押合同的订立并非都对抵押人不公平。抵押财产的价值并非一成不变，有可能出现设立抵押时抵押财产的价值远远大于所担保的债权，而实现抵押权时抵押财产的价值却一落千丈，反而远远小于所担保的债权。尤其在我国市场经济尚不成熟的阶段，政府对社会生活进行广泛的干预和管制，政府的许多政策常常在很大程度上决定了许多抵押财产的价格，而政府的决定往往变动不定，因此抵押财产的价格急剧变动并非偶然，如果抵押权人就这些抵押财产与抵押人作了流押的约定，那么抵押权实现时如果抵押财产价格下落，受害的不是抵押人，而是抵押权人。第三，对抵押财产价值的确定，已经有一套比较成熟的程序和方式，往往要经过评估机构的评估。而且在签定抵押合同时，抵押人和抵押权人都是非常谨慎的，也对抵押权设立以后抵押物价格的变动做充分的考虑。所以即使抵押权实现时价格发生较大变动，也属于当事人对属于自己的民事权利的一种预先处分，法律没有必要强行干预。第三，订立流押合同或者流押条款，可以使实现抵押权的成本最小化。
但毕竟流质契约具有的天然的缺陷，我认为对流质契约的认可应当是应当是谨慎的和有条件的。原则上对于那些确系当事人真实意思表示，也不存在欺诈、胁迫或者其他违法是由情况下签订的流质契约，应当认定其法律效力。对于那些不是当事人这是意思表示，是抵押权人在欺诈、胁迫和乘人之危情况下设立的抵押，应当允许当事人申请撤销。
五、结束语
在当前条件下，房地产是债务人履行债务的主要财产。因为历史的原因和现实情况的复杂性，加上法律规定的滞后与缺失，使房地产在设定抵押情况下的执行变得异常艰难。以上仅是本人一些粗浅的见解，不当之处还请大家批评指正。
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