随着房地产市场的持续火热，大中城市的房地产价格不断攀升，面对居高不下的房价，不少购房者把目光瞄准了农村集体土地上集中建造的住宅——小产权房。但是，由于其特殊的“身世”，导致了转让对象的局限性和法律关系的复杂性，近年来，小产权房屋的转让在缓解了部分中低收入群体住房压力的同时，也引发了不少的矛盾纠纷。如何更好的规制小产权房屋交易，法院判决如何达到社会效果和法律效果的统一，这些问题无不对立法者和司法者提出严峻的挑战。
一、小产权房屋概念及法律属性
房产权即特定主体对房屋享有的所有权，是物权的一种。房屋产权本来不分大小，仅一种定义，但由于我国的一些特色，形成了社会上一些约定俗成的说法，产生了“大产权”和“小产权”之说。简单说来，国家发产权证的房屋叫大产权房；国家不发产权证，由乡镇政府或村委会发证书的叫小产权房，又叫乡产权房。
根据我国《土地管理法》规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织集体所有的土地除外。也就是说，只有国有土地才可用于商品房开发建设，开发商在履行合法开发立项手续后，办理土地出让手续并按规定缴纳土地出让金和使用税（费）后，再由国家发给开发商土地使用证和房屋预售许可证，这样的商品房称为大产权房。如果要开发农村集体所有土地，则必须先经过法定程序将农村土地收归国有，然后再行出让。未履行上述程序而直接进行开发的房屋，因其未经国家房管部门许可，无从颁发产权证，故这种房屋被称为小产权房。
根据目前土地使用状况来看，又可将小产权房细化为两种类型：一是指村民在自有宅基地上建设的房屋；二是集体经济组织经所在县级政府合法批准后，在本组织内非农用地上修建的村民住宅用房，这些房屋在满足集体经济组织成员的住房需求后尚有剩余，由该经济组织以自己名义将余房出售给本集体之外的人。
二、小产权房屋转让合同的效力认定
关于小产权房屋转让合同的效力，目前理论界和实践中大体有两种声音，一是认为，小产权不符合国家规定，转让合同无效；二是认为，国家并未规定合法建造的小产权房屋不可以买卖，法无明文禁止即许可，故小产权房转让合同有效。
支持观点一的理由有三，主要来自于我国现行《土地管理法》、《物权法》及国务院的有关政策性文件。其一，根据《土地管理法》第62条及其它相关条款的规定，农村和城市郊区土地属于农民集体所有。农村宅基地使用权的取得有着严格的身份限制，只有具备集体经济组织成员的身份，才能依法取得并享有宅基地使用权。根据房地一体原则，当宅基地上房屋被转让，土地使用权也随之一并转让，如果允许农村房屋出售给集体经济组织以外的人，将导致宅基地使用权主体的扩大化，使不具备宅基地使用权资格的人成为宅基地的使用权人，这显然是与《土地管理法》的规定相违背的。该法第63条也明文规定：“农村集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用与非农业建设。”该规定对农村集体土地使用权的流转做了严格的限制，这样看来，农村宅基地的所有权在集体，使用权仅限于村民，农民将房屋卖给城市居民实质上是对土地进行了非农建设，该种行为被法律所禁止，转让合同自始无效。其二，根据《物权法》的规定，宅基地使用权属于用益物权，而用益物权是一种不完整和受限制的所有权，其上所建房屋自然也不具有完整的所有权，对于所有权不完整财产的流转条件理应受到限制，其转让合同的效力也有待商榷。其三，国务院办公厅1999年《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地通知》第二条第二款规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建筑和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”2007年12月30日《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》、2008年中央一号文件《中共中央国务院关于切实加强农业基础设施进一步促进农业发展农民增收的若干意见》都明确表示：城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。无从获得土地使用证、房产证、契税证等合法手续的房产，其上利益难以获得有效的法律保障，如果放任该类房屋自由转让，不仅会破坏房地产市场的交易秩序和城市建设的统一规划，也将引发诸多的社会矛盾，不利于社会稳定和经济发展。
支持观点二的理由有四个：其一源自国务院有关文件及最高法院的司法解释复函精神。1963年3月20日中共中央《关于对社员宅基地问题做一些补充规定的通知》第二项规定：“社员有买卖房屋的权力。房屋出卖后，宅基地的使用权即随之转移给房主，但宅基地所有权仍归集体所有。”这一规定明确了农民享有买卖房屋的权利。房屋出卖后，宅基地的所有权仍归集体所有，但使用权随房屋所有权的转移而归受让方享有。最高人民法院(1992)民他字第8号复函中也明确规定，“农村房屋买卖应具备书面契约、中人证明等要件，要求办理过户手续的地方还应依法办理该项手续。”这一规定间接的肯定了农村宅基地房屋是允许买卖的。其二，《土地管理法》第62、63条的规定从立法本意看，其禁止的仅是宅基地使用权的单独转让，但在宅基地上的房屋所有权发生流转的情况下，对该宅基地使用权的附随转让并未禁止，虽然宅基地和其上房屋紧密相关，但毕竟是两个不同的概念，面对该类纠纷，在法律适用上应区别对待。其三，关于农民房屋可否转让的问题，从物权的角度来说也应该是被允许的。物权本质上是一种支配权，是权利人对物的直接支配，具有对抗第三人的效力。而所有权是完全物权，包含占有、使用、收益、处分四项权能，其中处分权是所有权的标志，也是核心权能。既然农村房屋的所有权归属村民，那么村民对其房屋理应享有绝对的支配权，其中当然包含转让权，若将该权利剥离，则很难谓之其对房屋享有所有权了。《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地通知》中关于农民的住宅不得向城市居民出售的规定违背了《物权法》的立法精神，损害了所有权的权能。且该文件的效力在物权法之下，仍应以物权法为准。其四，认定合同无效，应当以《合同法》中的合同有效要件为标准，符合合同有效要件的合同为有效。《合同法》规定的合同有效要件主要包括四个方面：1、合同当事人具有民事权利能力和民事行为能力；2、意思表示真实；3、合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定和社会的公序良俗；4、形式上符合法律要求或者规定，有约定的还应当符合约定。在审判实践中，应结合个案实际来判定合同有效与否，不能一概而论，只要小产权房转让合同符合上述四项要求，就应当认定为合法有效，而非当然无效。国务院《关于加强土地转让管理严禁土地炒卖的通知》虽然规定农民的住宅不得向城市居民出售，但该通知既非法律也非行政法规，不能作为认定合同无效的依据。
通过上述两种观点的对决可以看出，关于小产权房屋转让合同的效力问题，法官因所依据的法律和对法律条文理解的不同而意见相左，笔者认为，之所以一直以来难以形成统一标准，原因在于现有法律法规之间、国家政策与法律之间在这一问题上尚且没有达成默契，而司法解释又未能及时出台明确的指导性意见，在个案中，法官对法律的适用和条文的理解自然也不尽相同。法律及政策上的冲突主要体现在《物权法》和《土地管理法》之间。根据《物权法》规定，建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。所以，从《物权法》角度看，地随物走，买了房子，就应该享受相应土地权益。而现行的《土地管理法》又明确禁止集体土地上市交易，这就形成了一对法律间无法协调的矛盾。所以，笔者认为，在审判实践中，对于小产权房屋转让合同效力的认定不能进行简单的“一刀切”，而应本着如何更好的实现司法审判法律效果和社会效果相统一的目标，区分个案情况分别对待。对于绝大多数小产权房转让合同应认定为无效。在被认定无效的情况下，还应兼顾双方当事人的利益，妥善处理好双方的矛盾，尽量做到在利益分配和责任承担上的均衡。由于该类案件中原告往往是在房屋升值后反悔的一方，按我国《民法通则》规定，合同无效应互相返还相应财产，而不会赔偿差价，而实践操作中，应从维护交易安全和保护买受方信赖利益的角度考虑，对于买房前不知该房屋不能转让的一方，法院应该判决售出方赔偿其相应的差价。而在个别情况下，少部分小产权房转让合同则可以认定为有效，其前提条件是：1、该房屋建设在符合我国土地利用总体规划和城市发展总体规划的土地上；2、已形成规模性入住。土地是农民赖以生存的自然资源，近年来，随着党中央科学发展观的提出，如何更加合理、科学的利用农村土地，以保持我国农业经济的可持续发展成为一个热点课题。对于小产权房转让合同的效力认定，也应以科学发展观为指导，严格遵循我国现行土地管理政策，只有符合上述两个条件的小产权房，才可认定其转让合同为有效。另外，在本集体经济组织内部成员之间买卖“小产权房”的，因为该民事行为并不违反法律、法规的禁止性规定，一般可认定其买卖有效。
三、其他地区政府和法院的相关做法
目前，由于农村房屋买卖纠纷案件层出不穷，许多地方政府因形式所需，已经出台了集体建设用地使用权流转管理办法值得借鉴，这些办法均对《土地管理法》的规定有所突破，并已初步达到了较好的社会效果。如广东省于2005年10月1日开始实施《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，北京市出台了《北京市农民集体建设用地使用权流转试点办法》，在延庆、怀柔两个区试点。关于农村房屋买卖合同的有效性如何进行确定，为统一认定标准，北京市高院专门下发了《关于审理农村私有房屋买卖研讨会会议纪要》。其中写道：“与会者同时认为，此类合同的效力以认定无效为原则，以认定有效为例外”，例外的情况是：“如买卖双方都是同一集体经济组织的成员，经过了宅基地审批手续的，可以认定合同有效。”以不久前闹得沸沸扬扬的北京宋庄画家村小产权房纠纷案件为例，通州法院对该村一系列小产权房转让纠纷案件进行的一审判决显示，法官的判决均认定画家和村民签订的房屋买卖合同无效，但在二审中，北京二中院在维持原判的同时还认定，造成合同无效的主要责任在于农民的反悔，画家可另行主张赔偿。在北京市海淀法院山后法庭相继审结的4起小产权房转让案件中，均根据原告买房人的请求，对房屋的升值程度进行了评估，并确定了涉案房屋的重置成新价和区位补偿价。在海淀的案子里，买房人和农民所得利益的是七三开，买房人拿七，农民拿三。
四、对小产权房屋转让法律问题的几点建议
有数据显示，“小产权房”已占到村镇房屋的20%，面对如此大面积的房屋，全盘否定合同的效力是不可取的，对于和谐社会的构建也十分不利。笔者认为，从长远看来，应从四个方面着手应对小产权房的问题：一是对于已经流入市场的小产权房的处置，可以通过限制其流转、政府回购等办法，将其纳入住房社会保障体系，转为廉租房、经济适用房、限价房等保障性住房，以缓解中低收入家庭的住房压力；二是对于正在建设的小产权房的管理，其用地类型、容积率、建筑密度等指标要符合城市规划的要求，建筑质量、户型设置等要接受建设部门的审查与管理；三是应完善集体土地制度，探讨国有土地与集体土地统一互动的市场供应模式。小产权房现象产生的深层次原因在于我国城乡二元土地所有制度的划分和集体土地上市流转机制的缺位，对于城郊集体土地来说，其使用价值与国有土地完全相同，但由于法律禁止其流转上市，才行成了现今的尴尬局面；四是尽快制定相应的法律法规或者出台内部审判指导性意见。法律法规的制定不能脱离现实的需要，由于法律在此类问题上的滞后性，使得法院在审理案件时存在着截然不同的做法，这就造成了同种纠纷在不同地区遭遇区别对待。随着小产权房屋转让纠纷的日益增多，为避免同案不同判现象，当务之急是尽快制定出相关的法律法规或者法院内部的指导性意见，以完善制度，统一法律尺度。
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